行政法与行政诉讼法重点难点详解

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中华人民共和国行政处罚法
                                            (1996年3月17日)
         1.同一行为不得重复处罚
          第二十四条  对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。
          [04年／试卷二／44单选  00年／试卷一／22单选  97年／试卷四／十一案例]
          真题例解
         
      1997年5月，万达公司凭借一份虚假验资报告在某省工商局办理了增资的变更登记，此后连续四年通过了工商局的年检。2001年7月，工商局以办理变更登记时提供虚假验资报告为由对万达公司作出罚款1万元，责令提交真实验资报告的行政处罚决定。2002年4月，工商局又作出撤销公司变更登记，恢复到变更前状态的决定。2004年
      6月，工商局又就同一问题作出吊销营业执照的行政处罚决定。关于工商局的行为，下列哪一种说法是正确的?(    )
          A．2001年7月工商局的处罚决定违反了行政处罚法关于时效的规定
          B．2002年4月工商局的处罚决定违反了一事不再罚原则
          C．2004年6月工商局的处罚决定是对前两次处罚决定的补充和修改，属于合法的行政行为
          D．对于万达公司拒绝纠正自己违法行为的情形，工商局可以违法行为处于持续状态为由作出处罚   
      [答案详解]A。本题考查的是行政处罚制度的有关规定。(行政处罚法》第29条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。题中万达公司凭借虚假验资报告在工商局办理增资变更登记的行为是一次性完成的，该行为并不具有连续或者继续性，况且从该行为发生到处罚时已经远远超过法定二年时间，所以2001年7月工商局的处罚决定违反了行政处罚法关于时效的规定。A项正确，D项错误。
         
      《行政处罚法》第24条规定：对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。这就是所谓的“一事不再罚原则”，但要注意其中的“罚”仅指“罚款”，而不包括其他行政处罚种类，所以B项错误。行政处罚作为具体行政行为的一种，一经作出即具有法律效力，非经法律确定的程序不得撤销和变更，所以C项错误。
        2．行政处罚的时效
        第二十九条  违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。
          前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。
          [04年／试卷二／44单选  98年／试卷一／36单选  97年／试卷一／ 41单选]
          真题例解
          1998年8月，县公安局在审查孙某卖淫案中发现张某曾有嫖娟行为，遂于当年9月对张某做出罚款1
      000元的处罚决定。张某不服该处罚决定，提起诉讼。法院经审查认定张某的最后一次嫖娼行为发生
      1996年5月，张某当时付给孙某500元现金及一些首饰。根据上述事实，法院应如何处理?(    )
        A．维持被告处罚决定    B．变更被告处罚决定
        C．撤销被告处罚决定    D．裁定驳回原告起诉
        
      [答案详解]C。本题考查行政处罚的时效。《行政处罚法》第29条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”本题中，张某的最后一次违法行为发生在1996年
      5月，县公安局在1998年9月对其进行处罚，超越了行使职权的法定时间范围，属于超越职权行为。对超越职权的情形，按照《行政诉讼法》第54条的规定：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：……(二)具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：……4．超越职权的；……”可见，法院应作出撤销被告处罚决定的判决。
                                  中华人民共和国行政复议法
                                   (1999年4月29日)
          3．可提起行政复议的行政规范性文件
          第七条  
      公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：
          (一)国务院部门的规定；
          (二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；
          (三)乡、镇人民政府的规定。
          前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。
          [03年／试卷二／70多选  03年／试卷二／25单选  02年／试卷二／ 72多选  00年／试卷一／15单选  00年／试卷一／57多选
          相关法条：立法法  行政诉讼法第11条、第12条]
          真题例解
         
      我国《种子法》规定，违法经营、推广应当审定而未经审定通过的种子的，可处以1万元以上5万元以下罚款。某省人民政府在其制定的《某省种子法实施办法》中规定，违法经营、推广应当审定而未经审定通过的种子的，可处以3万元以上5万元以下罚款。下列说法哪些是正确的?(
         )
          A．《实施办法》超越了《种子法》的规定，无效
          B．《实施办法》没有超越《种子法》的规定，有效
          C．国务院若认为《实施办法》超越了《种子法》的规定，有权予以撤销
          D．受处罚人不服处罚申请行政复议的同时，可以对《实施办法》 一并请求审查
          [答案详解]AC。本题考查地方人民政府规章的效力。《立法法》第87条规定：  
      “法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第88条规定的权限予以改变或者撤销：(一)超越权限的；  
      (二)下位法违反上位法规定的；(三)规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；(四)规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；(五)违背法定程序的。”
         
      《立法法》第88条规定：“改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：……(三)国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章……”
         
      《行政复议法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：
      (一)国务院部门的规定；(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；(三)  
      乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”《某省种子法实施办法》属于地方人民政法规章，所以受处罚人不得在申请行政复议时对该《实施办法》一并请求审查。
                                       中华人民共和国行政诉讼法
                                      (1989年4月4日)
          4。行政诉讼的受案范围
          第十一条  人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政
       行为不服提起的诉讼：
          (一)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；
          (二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；
          (三)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；
          (四)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；
          (五)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；
          (六)认为行政机关没有依法发给抚恤金的；
          (七)认为行政机关违法要求履行义务的；
          (八)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。
          除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。
          [03年／试卷二／99不定项  02年／试卷二／100不定项  00年／试卷一／54多选  00年／试卷四／十案例  
      叮年／试卷一／36单选相关法条：行诉解释第1条  行政复议法第6条]
          真题例解
         
      2001年5月某市公安局以涉嫌诈骗为由对甲进行刑事立案侦查。公安局将甲带至局内留置盘问48小时，搜查了甲的住处，扣押了搜出的现金10万元，冻结了搜出的20万元银行存款，并对甲实行监视居住。次年1月，公安局以甲刊登虚假广告、骗取学生学费为由，决定没收非法所得10万元，解除冻结。此后公安局一直未对甲诈骗一事作出处理，甲向法院提起行政诉讼。下列何种行为可以成为法院的审理对象?(
         )
          A．没收非法所得10万元    B．扣押现金10万元
          C．冻结20万元银行存款    D．留置盘问48小时
         
      [答案详解]A。本题考查行政诉讼的受案范围。《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第1条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉1讼的受案范围。公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：(一)行政诉讼法第十二条规定的行为；(二)公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；(三)调解行为以及法律规定的仲裁行为；(四)不具有强制力的行政指导行为；(五)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；(六)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”由于公安局对甲进行了刑事立案侦查，扣押10万元现金、冻结20万元银行存款和留置盘问48小时的行为都属于刑事诉讼中的侦查行为，所以对这三种行为不能提起行政诉讼。
         
      根据《行政诉讼法》第11条的规定，公民、法人和其他组织对拘留、罚款、吊用许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的，可以提起行政诉讼。公安局没收甲的10万元非法所得，这是一种行政处罚，可以提起行政诉讼。
        5．行政诉讼的一般地域管辖
        第十七条  
      行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。
          [03年／试卷二／74多选  00年／试卷一／53多选  98年／试卷一／ 68多选 相关法条：行诉解释第7条]
          真题例解
         
      甲市刘某违反《治安管理处罚条例》，被乙市铁路公安分局给予拘留10天的处罚，刘某不服向乙市公安局申请复议，乙市公安局将处罚结果更改为罚款200元。刘某不服向法院提起行政诉讼。对此案有管辖权的法院有哪些?(
         )
          A．乙市铁路运输法院
          B．甲市刘某所在地基层人民法院
          C．乙市铁路公安分局所在地基层人民法院
          D．乙市公安局所在地基层人民法院
           
      [答案详解]CD。本题考查行政诉讼案件的管辖。《行政诉讼法》第17条规定：“行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”
          6．行政诉讼被告的确定
          第二十五条  公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。
          经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。
          两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。
          由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。
          行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。
          [02年／试卷二／26单选  02年／试卷四／九案例  00年／试卷一／ 14单选  00年／试卷一／88任选
          相关法条：行诉解释第19条至第23条1
          真题例解
         
      王某因不服区公安分局行政拘留10天的处罚申请复议，市公安局认为处罚过轻，遂改为行政拘留15天的处罚，王某以市公安局为被告提起行政诉讼。对王某的诉讼请求，法院应当如何处理?(
         )
          A．决定受理此案
          B．要求原告将区公安分局列为共同被告
          C．要求原告将被告变更为区公安分局
          D．以被告不适格为由裁定不予受理
         
      [答案详解]A。本题考查行政诉讼被告的确定。根据《行政诉讼法》第25条第2款的规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关
      
      改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”所以对于本题王某以改I变原具体行政行为的复议机关作为被告提起行政诉讼是符合法律规定的。所以人民法院应当受理此案。答案为A。
          7．行政复议与行政诉讼的关系
          第三十七条  
      对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。
          法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。
          [04年／试卷二／72多选  03年／试卷二／26单选  02年／试卷二／ 96不定项  卿年／试卷一／33单选
          相关法条：本法第225条]
          真题例解
         
      位于大王乡的多金属硫铁矿区是国家出资勘察形成的大型硫铁矿基地。2003年5月，百乐公司向法定发证机关省国土资源厅申请办理该矿区采矿许可证。2003年11月1日，某市国土资源局以解决遗留问题为由向另一家企业强力公司颁发了该矿区的采矿许可证。2004年
      1月，省国土资源厅答复百乐公司，该矿区已设置矿权，不受理你公司的申请。关于百乐公司的救济途径，下列哪些说法是正确的了 (    )
          A．就省国土资源厅的拒绝发证行为应当先申请行政复议才能提起诉讼
          B．就省国土资源厅的拒绝发证行为可以直接向人民法院提起诉讼
          C．就市国土资源局向强力公司的发证行为应当先申请行政复议才能提起诉讼
          D．就市国土资源局向强力公司的发证行为可以直接向人民法院提起诉讼
         
      [答案详解]BD。本题考查的是对行政相对人的救济途径。《中华人民共和国行政诉讼法》第37条规定：对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。
          法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。
          就题中所涉情形来说，现行法律并没有必须先复议再诉讼的规定，所以行政相对人可以选择是申请复议还是直接提起诉讼。
        8．行政诉讼的判决
        第五十四条  人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
        (一)具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。
        (二)具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
        1．主要证据不足的；    ，
        2．适用法律、法规错误的；
        3．违反法定程序的；
        4．超越职权的；
        5．滥用职权的。
        (三)被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。
          (四)行政处罚显失公正的，可以判决变更。
          [04年／试卷二／97不定项  04年／试卷二／43单选  98年／试卷一／76多选  97年／试卷一／37单选  97年／试卷一／39单选
      相关法条：行诉解释第53条至第60条]
          真题例解   
        
      某县公安局以郭某因邻里纠纷殴打并致邱某轻微伤为由，对郭某阼出拘留10天的处罚。郭某向法院提起诉讼。某县公安局向法院提交了处罚的主要证据，华某和邱某舅舅叶某二人的证言及该县中心医院出具的邱某的伤情证明。下列说法正确的是：(
         )   
          A．华某的证言的证明效力优于叶某的证言   
          B．某县公安局申请华某出庭作证，应当在开庭前提出   
          C．若华、叶二人的证言相互矛盾，法庭应判决撤销某县公安局的处罚决定
          D．若一审法庭未通知邱某参加诉讼，二审法院应将案件发回重审
         
      [答案详解]ACD。A项中，根据最高人民法院(关于行政诉讼证据若干问题的规定》第63条，证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：……(七)其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；……因此，华某作为与当事人无亲属或其他密切关系的证人，证言的证明力更高。
         
      C项中，根据《行政诉讼法)第54条，人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：……(二)具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部，分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1．主要证据不足的；2．适用法律、法规错误的；3．违反法定程序的；4．超越职权的；5．滥用职权的。……本项属于主要证据不足的情形，法院应当判决撤销具体行政行为。
         
      D项中，根据《最高人民法院关于执行{中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第24条的规定，行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。第71条规定，原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。本案中邱某作为利害关系人，应当参加诉讼，如果没有，则二审法院应当撤销原审判决，发回重审。因此，D项正确。
          至于B项，法院要求华某出庭作证，是行政诉讼中法官审查判断行政机关作出具体行政行为所依据的证据的必然要求，并不需要公安局申请。

                        最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释
                                             (2000年3月8日)

9．不属于行政诉讼受案范围的情形
第一条 公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。
公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：
(一)行政诉讼法第十二条规定的行为；
(二)公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；
(三)调解行为以及法律规定的仲裁行为；
(四)不具有强制力的行政指导行为；
(五)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；
(六)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。
[04年／试卷二／49单选 04年／试卷二／99不定项 03年／试卷二／96不定项]
真题例解

刘某与高达公司签订内销商品房预售契约，后某区房地产管理局对该预售契约作出预售预购备案登记。后刘某了解到高达公司向其销售的房屋系超出规划面积和预售面积的超层部分，刘某遂以区房地产管理局违法办理备案登记，造成自己购买的房屋为违法建筑为由提起行政诉讼。下列哪一说法不正确?(
)
A．区房地产管理局的备案登记行为不是对预售合同效力的确认行为
B．备案登记行为没有对刘某的权利义务产生实际影响，不属于人民法院行政诉讼的受案范围
C．高达公司与本案的审理结果有利害关系，可以作为第三人参加诉讼
D．区房地产管理局在备案登记时没有尽到审查职责，应当对刘某的损失承担部分赔偿责任

[答案详解]D。本题考查的是备案登记行为的性质。房地产管理局的备案登记，只是政府了解社会交易信息，加强宏观调控的手段，对当事人之间权利义务关系并无影响，根据《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第1条第2款的规定：公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……(六)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。因此B项正确，D项不正确。
《合同法》第44条的规定：依法成立的合同，
自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。而根据《城市房地产管理法》第44条的规定，商品房预售合同应当办理备案手续。按照合同法的规定，并非所有的登记、备案行为都决定合同的效力，只有那些“法律、行政法规明确规定只有办理登记、备案，合同才生效”的才是如此。因此，A项正确。

《行政诉讼法》第27条规定：同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。高达公司作为商品房预售契约的一方当事人，与该案的审理结果有利害关系，因此其可以以第三人的身份参加诉讼。C项正确。
10．行政诉讼中的变更和追加被告程序
第二十三条 原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。
应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。
[04年／试卷二／45单选 98年／试卷一／38单选 99年／试卷一／ 40单选]
真题例解
在行政诉讼过程中，下列哪一行为人民法院须征得原告同意才能实施?( )
A．允许被告改变具体行政行为
B．通知第三人参加诉讼
C．追加被告
D．决定合并审理

[答案详解]C。本题考查的是行政诉讼中追加被告的程序性规定。(最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释)第23条第2款规定：应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。因此本题答案为C。
11．行政诉讼中的第三人
第二十四条
行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。
第三人有权提出与本案有关的诉讼主张，对人民法院的一审判决不服，有权提起上诉。
[04年／试卷二／97不定项 98年／试卷一／38单选 98年／试卷一／73多选]
真题例解
在行政诉讼中，人民法院实施下列哪一行为须征得原告同意? ( )
A．通知第三人参加诉讼
B．追加或变更被告
C．决定合并审理
D．允许被告改变具体行政行为

[答案详解]B。《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第23条规定：原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。
12．行政诉讼被告改变原具体行政行为的处理
第五十条 被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。
或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。

改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。
原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，参照上述规定处理。
[03年／试卷二／75多选 02年／试卷二／79多选 97年／试卷一／ 38单选]
真题例解

某市某区公安分局认定赵某有嫖娼行为，对其处以拘留15天，罚款3000元。赵某不服申请复议，市公安局维持了原处罚决定。赵某提起行政诉讼。在第一审程序中，原处罚机关认定赵某有介绍嫖娼行为，将原处罚决定变更为罚款1000元。赵某对改变后的处罚决定仍不服。下列说法哪些是正确的?(
)
A．法院应继续审理原处罚决定
B．法院应审理改变后的处罚决定
C．审理原处罚决定还是改变后的处罚决定由法院决定
D．原告对原处罚决定不申请撤诉的，法院应当对原处罚决定作出相应判决

[答案详解]BD。本题考查行政诉讼案件的范围。《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第50条规定：“被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。被告改变原具体行政行为，原告不撒诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，庄引作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撒诉的，参照上述规定处理。”


中华人民共和国国家赔偿法
(1994年5月12日)
13．国家赔偿的含义与履行机关
第二条 国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
国家赔偿由本法规定的赔偿义务机关履行赔偿义务。
[03年／试卷二／71多选 98年／试卷一／40单选 98年／试卷一／ 77多选相关法条：本法第14条、第24条]
真题例解
下列哪些情形属于国家赔偿的范围?( )
A．警察王某之子玩弄王某手枪走火，致人伤残的
B．章某因盗窃被判刑后，为达到保外就医目的而自伤的
C．民事诉讼中，申请人提供担保后，法院未及时采取保全措施致使判决无法执行，给申请人造成损失的
D．警察接到报警后，拒不出警造成财物被抢劫的
[答案详解]CD。本题考查国家赔偿的范围。《国家赔偿法》第
2条第1款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”选项A中警察王某之于不属于国家机关工作人员，其造成的损害不在国家赔偿之列。

《国家赔偿法》第17条规定：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：(一)因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的；(二)依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人被羁押的；(三)依照刑事诉讼法第十一条规定不追究刑事责任的人被羁押的；(四)行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为；
(五)因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的；(六)法律规定的其他情形。”选项B中章某在服刑中未达到保外就医的目的而自伤，不属于国家赔偿的范围。

《国家赔偿法》第31条规定：“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。”

《国家赔偿法》第4条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
(一)违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；(二)违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；(三)违反国家规定征收财物、摊派费用的；
(四)造成财产损害的其他违法行为。”
选项D是违法的不作为，属于“造成财产损害的其他违法行为”。
14．人身侵权的行政赔偿范围
第三条 行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
(一)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；
(二)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；
(三)以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；
(四)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；
(五)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。
[03年／试卷二／80多选 02年／试卷二71多选 02年／试卷二／ 76多选 00年／试卷一／17单选]
真题例解
下列哪些国家侵权行为不适用消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的责任方式?( )
A．公安人员盘问过程中殴打刘某
B．海关违法扣留张某5小时
C．法院以转移被查封财产为由错误拘留陈某15日
D．镇政府公布本镇有不良嗜好人员名单
[答案详解]ACD。本题考查国家侵权责任的承担方式。《国家赔偿法》第30条规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第三条第
(一)、(二)项、第十五条第(一)、(二)、(三)项规定的情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。”
《国家赔偿法》第3条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
(一)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的； (二)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的……”

《国家赔偿法》第15条规定：“行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(一)对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；
(二)对没有犯罪事实的人错误逮捕的；(三)依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的……”
15．财产侵权的行政赔偿范围
第四条 行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
(一)违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；
(二)违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；
(三)违反国家规定征收财物、摊派费用的；
(四)造成财产损害的其他违法行为。
[04年／试卷二／73多选 03年／试卷二／71多选 98年／试卷一／ 77多选]
真题例解

2002年4月2日，某银行与某公司签订贷款合同，约定银行贷款给公司，公司以土地使用权为抵押。2002年6月1日，公司办理土地使用权抵押登记手续，并取得土地管理局签发的抵押证书。后因公司未依约还款，某银行提起诉讼。2003年2月4日，法院作出民事判决，认定土地管理局在办理抵押证书时某公司并未取得土地使用权，该项抵押无效，判定银行无权主张土地使用权。关于本案，下列哪些说法是正确的?(
)
A．办理抵押登记的土地管理局应对银行损失承担赔偿责任
B．法院的民事判决可以作为确认抵押登记行为无效的依据
C．银行须在2005年2月4日之前行使赔偿请求权
D．银行在向土地管理局请求赔偿之前，应当先确认抵押登记行为违法
[答案详解]AD。本题考查的是行政赔偿制度。
《国家赔偿法》第4条规定：行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……(四)造成财产损害的其他违法行为。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第1条规定：

《中华人民共和国国家赔偿法》第3条、第4条规定的其他违法行为，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为。题中土地管理局的职责就是审查当事人提交的材料，以确认抵押权，现因其疏忽而造成当事人损失，的然应当予以赔偿。

《国家赔偿法》第32规定：赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内。在题中，人民法院2003年2月4日作出的民事判决虽然可以确认作为民事行为的抵押行为无效，但并不能因此而确定作为行政行为的抵押登记行为违法。其原因在于：(1)抵押行为和抵押登记行为属于两个不同性质的法律关系，人民法院在民事诉讼只有权审查民事行为，却无权确认行政行为的效力；(2)在没有行政机关出庭的情况下确认行政行为违法剥夺了行政机关的辩护权，对行政机关而言也是不公平的。所以本题的答案是
AD。
16．行政赔偿的提出
第九条 赔偿义务机关对依法确认有本法第三条、第四条规定的情形之一的，应当给予赔偿。
赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。
[00年／试卷一／83任选 98年／试卷一／77多选 98年／试卷四／九案例
真题例解
此案当事人寻求救济的途径有：( )
A．直接起诉
B．先经复议，以复议决定不服再起诉
C．在复议、诉讼中一并提出赔偿请求
D．也可单独就损害向法院提出要求赔偿

[答案详解]ABC。本题考查行政救济的程序。本题中，王某被综治办非法拘禁并罚款不是法律规定的必经复议的情形，因而属于当事人可选择的事项，王某可以直接起诉，也可先申请复议，对复议决定不服起诉。故AB均为可行的救济途径。

关于赔偿问题，据《国家赔偿法》第9条第2款规定：“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。”《行政复议法》第29条第1款规定：“申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求，……”又《行赔规定》第4条规定：“公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，人民法院应一并受理。赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。……”可见，王某如提出赔偿请求，可以在复议和诉讼中附带一并提起，故C
真题例解

某区公安分局因追赃将甲厂的机器设备连同其产品、工具等物品一并扣押，经评估价值10万元。甲厂雇人看管扣押的设备等物品，共花费900元。后市公安局通过复议决定撤销区公安分局的扣押决定，区公安分局将全部扣押物品退还甲厂。甲厂将所退物品运回厂内安装，自付运输、装卸费800元。甲厂提出国家赔偿请求。依据国家赔偿法的规定，下列哪些损失应予赔偿?(
)
A．5000元的购买设备贷款利息
B．设备被扣押期间2万元的企业利润损失
C．800元的运输、装卸费
D．900元的看管费

[答案详解]CD。本题考查对侵犯财产权的国家赔偿的范围。《国家赔偿法》第28条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：(一)处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的，返还财产；(二)查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第(三)、(四)项的规定赔偿；(三)应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；(四)应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；(五)财产已经拍卖的，给付拍卖所得的价款；
(六)吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；(七)对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”
根据《国家赔偿法》的规定，对财产权造成损失的，按照直接损失给予赔偿。所谓“直接损失”，是指因遭受不法侵害而使现有财产的必然减少或者消灭。
21．对受损名誉权、荣誉权的救济
第三十条 赔偿义务机关对依法确认有本法第三条第(一)、
(二)项，第十五条第(一)、(二)、(三)项规定情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。
[03年／试卷二／80多选 98年／试卷四／九案例 97年／试卷一／ 76多选相关法条：国家赔偿法解释第3条]
真题例解
刘某被公安局拘留。在该公安局的拘留行为被确认为违法并撤销后，该公安局应在侵权行为影响的范围内，采用什么方式对刘某名誉权的行为承担赔偿责任?(
)
A．消除影响 B．恢复名誉
C．赔礼道歉 D．支付赔偿金

[答案详解]ABC。《国家赔偿法》第25条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。”第26条规定：“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。”因此，本案要针对刘某被拘留的天数，依上述标准按日计算赔偿金给刘某，但这是对其人身损害的赔偿，不是对其名誉权的赔偿。除此之外，依《国家赔偿法)第30条规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第三条(一)、
(二)、项、第十五条第(一)、(二)、(三)项规定的情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉、赔礼道歉。”因此，公安局还应该在拘留决定影响的范围内为刘某消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。A、
B、C这三个选项都对。
22．国家赔偿的时效
第三十二条 赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内。

赔偿请求人在赔偿请求时效的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，时效中止。从中止时效的原因消除之日起，赔偿请求时效期间继续计算。
[04年／试卷二／73多选 00年／试卷一／91任选 98年／试卷四／九案例]
真题例解
丁某之父的赔偿请求权时效如何计算?( )
A．从丁某受到违法行使职权侵害时起2年
B．从任某行使权行为被依法确认违法之日起2年
C．从丁某之父第一次提起行政赔偿请求起2年
D．从公安局工作人员行使职权行为被确认为违法之日起2个月
[答案详解]B。本题考查赔偿请求权时效的计算。
《国家赔偿法》第32条第l款规定：“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内。”可见本案中，丁某之父的赔偿请求权时效应为自任某行使职权的行为被依法确认为违法之日起2年。
B为应选项
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