07年10月新版＜经济法概论＞讲义1~4章

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第一编 经济法总论
第一章        绪论
一、经济法学的研究对象：
1、经济法学的概念：以经济法为研究对象，着重研究经济法的产生、发展规律的新兴法学学科。经济法是一国法律体系中的重要组成部分，是经济法学产生和发展的制度基础。
2、        关于经济法的产生：
（1）属于早期经济法的有：a.美国1890年《谢尔曼反托拉斯法》
                   b.德国1896年《反不正当竞争法》
                   c.德国1919年《煤炭经济法》
（2）现代意义上的经济法：是由德国学者提出和归纳的经济法。（也正因为如此，经济法学较为全面的发端，是以20世纪20年代德国学者的研究为标志。并且，德国成为经济法学的发祥地）
二、        经济法学的发展历程：
1、        产生：现代市场经济的发展，由于市场失灵等问题的出现 需要有新的法律规范来解决新问题，从而促使经济法的产生，学术界对其开始重视 。
2、        发展：
（1）在不同法系国家发展的不平衡，只是一种形式上的不平衡。
大陆法系（如德、日）：对经济法研究较多，并取得了巨大成果。
英美法系：在总体上虽没有经济法之名，但却有经济法之实，即在财政、税收、金融等方面存在着大量的“经济法规范”
     （2）经济法学不仅在市场经济国家存在，在计划经济国家也曾经存在
（3）经济法学在中国的真正发展，是在20世纪70年代末80年代初
三、经济法学的基本框架：
1、经济法总论：（1）本体论 （2）价值论 （3）规范论 （4）运行论 （5）发生论 （6）范畴论
2、经济法分论：（1）宏观调控制度：a.财政法律制度 b.税收法律制度 c.金融法律制度 d,计划法律制度
（2）市场规制制度：a.反垄断法律制度 b.反不正当竞争制度 c.消费者保护制度 d.特殊市场法律制度
四、经济法学的研究方法：
1、哲学方法：（1）主、客观相统一的方法
（2）矛盾分析法：a.一分为二法 b.具体问题具体分析法
（3）因果关系分析法
2、科学方法：（1）一般科学方法（比哲学方法低一个层次）：a.逻辑方法 b.经验方法 c.横断学科方法
（2）专门科学方法：a.经济分析方法 b.政策分析方法 c.社会分析方法 d.历史分析方法 e.语义分析方
五、经济法学的学习方法：
同样也要用到哲学方法、一般和具体科学方法

第二章        经济法本体论
一、经济法概念：
1、经济法概念：是调整在现代国家进行宏观调控和市场规制的过程中发生的社会关系的法律规范的总称。简单地说，经济法就是调整调制关系的法律规范的总称。
2、经济法概念的研究价值及其提炼方法：
（1）研究价值：节约交流成本、增进理论自足、推进学派形成
（2）提炼方法：“属＋种差”
3、经济法的具体调整范围：
（1）调整对象包括两方面：一个是宏观调控关系 ，一个是市场规制关系 ，可以分别简称为调控关系和规制关系，合称为“调制关系 ”
（2）从市场失灵的角度来看宏观调控法和市场规范法的产生：
宏观调控法的产生：市场失灵-----产业失衡------结构失衡------总量失衡------经济失衡-------宏观调控------政府失灵------依法调控------宏观调控法
市场规制法的产生：市场失灵------竞争失效------市场行为规制-----综合市场规制------政府失灵------依法规制------市场规制法
4提炼经济法概念的价值：
（1）有助于理解如下几个方面的问题：
a. 经济法具有突出的现代性、经济性和规制性，这是它与其他所有部门法的不同。
b. 经济法概念可以涵盖日益打通的国内经济法和国际经济法，这本身也是经济全球化的需要。
c.经济法不仅关乎个体利益，也关乎社会公益乃至国家利益。
(2)有助于更好地理解经济法的特征、宗旨等问题。
二、经济法的特征：
1、提炼经济法特征的理论准备：研究经济法的特征，应当先明确特征的提炼标准、认识基础和参照对象。
2、经济法的特征：
（1）经济性和规制性：
A、经济性：
a. 概念：经济法的调整具有降低社会成本，增进总体收益，从而使主体行为及其结果更为“经济”的特性。
b. 表现：
ⅰ、经济法高速的目标是节约交易成本，提高市场运行效率
ⅱ、经济法要反映经济规律
ⅲ、经济法是经济政策的法律化
ⅳ、经济法运用的是法律化的经济手段
ⅴ、经济法追求的是总体上的经济效益
B、规制性：指在调整的目标和手段方面，经济法所具有的把积极的鼓励 、促进与消极的限制、禁止相结合的特性。
经济法的经济性与规制性具有紧密的内在联系，体现了经济法宗旨和具体调整手段的密切联系。
（2）现代性;
体现：
a. 经济法在精神追求上的现代性： 在现代社会经济法追求一种从资源配置到财富分配 ，从调整手段到调整目标的协调，这种追求是经济法的一种基本理念，是经济法不同于传统部门法的一种基本精神 。
             b. 经济法在背景依赖上的现代性： 经济法产生和发展的背景，主要体现为经济法赖以产生和发展的经济基础和社会基础。其经济基础是：市场经济充分发展，需要由新兴部门法加以解决市场失灵等问题。其社会基础是：社会的多元发展使市场无法提供的公共物品受到重视 ，导致权利保护与市民社会之间的“社会中间层”的迅速发展。总之，这种背景与部门法是不同的，因此经济法具有依赖背景上的现代性。
c.        经济在制度建构上的现代性：
ⅰ制度形成上的现代性： 与经济政策的联系十分密切，具有很强的“政策性”。这是以往的传统部门法所没有的。
ⅱ.制度构成上的现代性： 经济法制度具有突出的“自足性”，即在它的制度构成中，既有实体法制度，又有程序法制度，从而在制度供给或运作上是自给自足的。
ⅲ.制度运作上的现代性：经济法的制度运作主要体现在行政领域，而不是司法领域，因而经济法领域的纠纷有许多并不是在司法机关解决的。
三．经济法的地位：
1、经济法的地位概念：指经济法在整个法律体系中有无自己位置、以及具体位阶如何的问题。其判断标准或核心是：经济法是否能够成为一个独立的法律部门，以及该法律部门在法律体系中位于哪个层次。
2、经济法的地位：
（1）        从部门法的维度看：经济法是一个独立的法律部门，在整个法律体系有自己独立地位。它是我国7个部门法之一
      （2）  从法域维度看：无论把经济法放入争论中的社会法法域，还是将其放入经过拓展的公法法域，经济法在上述法域中都有自己的地位，同时，一般不把它放入私法的法域
（3）        从与相邻近部门法的关系看：
A 、与宪法： 从总体上说，两者是根本法与普通法的关系
从制度形成上说，宪法为经济法提供了重要的基础，经济法的各类制度，不过是对宪法规定的具体化
B、         与民法：
联系：在法律调整上具有互补关系。两部门法只有有效配合，才能更好地保障公共物品和私人物品的提供。
区别：性质不同：民法是私法而经济法不是
调整对象不同：（此区别也适用于经济法与民法的特别法------商法之间的关系 ）
C、         与行政法
联系：两者的执法主体在形式上都是行政机关
两者所调整的社会关系都侧重于“纵向关系”
区别：调整对象不同：行政法调整的是行政关系 ，主要是行政管理关系 而经济法主要调整特定的经济关系 ，即“调制关系 ”
宗旨、手段不同：行政法主要解决政府失灵问题，因而要规范行政权，确保依法行政，保护人权。经济法解决市场失灵问题，因而要运用间接的调制手段、协调矛盾
D、与社会法
联系：都属于现代法，都具有突出的现代性和一定的政策性、社会性。
区别：调整对象不同：社会法侧重解决社会运行过程中的社会问题。经济法侧重解决经济运行过程中的经济问题。
突出的特征不同：社会法的社会性更突出。经济法的经济性最为突出
E、        与诉讼法：关系较为密切，尤其在经济法制度的“可诉性”问题上表现突出
F、        与刑法：
联系：都属于公法 、在一些保护私权的原理上具有一致性、经济法的规定还需与刑法的规定相衔接。
    区别：调整对象、调整手段不同
四、经济法的体系 ：
1、经济法体系概念：指各类经济法规范所构成的和谐统一的整体。
2、经济法体系的构成 ：
（1）基本构成：经济法体系由宏观调控法和市场规制法两大部分构成 ，即经济法体系 的“二元结构”
（2）对上述基本构成的进一步理解：经济法体系的“二元结构 ”同调整对象、调整手段 、法律主体、调整领域的二元结构存在着内在的联系。
（3）某些特殊规范的归属问题：监管规范、价格规范、反倾销与反补贴规范等规范具有一定的特殊性，对其归属应当做具体分析（从总体上说，这些规范大都或主要属于市场规制法规范，但它们与宏观调控法规范的联系又非常密切）
（4）经济法体系内部两类规范的交叉融合问题：
a. 经济法体系中的两大类规范所构成的“二元”并非截然孤立，而是存在着密切的内在联系
b.人类实践表明 ：宏观调控法的有效实施，离不开市场规制法的调整所确立的基本秩序，并同时为市场规制法所确保的市场秩序提供重要的外部环境。而市场规制法的有效实施，也离不开宏观调控法所提供的相关保障，并恰与宏观调控法的调整相得益彰。
c.在“二元”各自发展中，一些非典型性的宏观调控法规范和市场规制法规范，作为“二元结构 ”的“中间地带”，也逐渐变得重要起来，它使“二元”更加融为一体，从而为提炼经济法规范共通的法理奠定了重要的基础。

第三章        经济法价值论
一．经济法的价值：
1、经济法价值的确立：经济法的价值，主要包括两类，一类是“内在的客观功用价值”，即经济法自身的有用性或使用价值。另一类是“外在的主观评判价值”，即社会公众或研究者所认同的或所期望的经济法所具有的价值。
2、        对经济法的两类价值的解析：
(1)  内在的客观功用价值：经济法的功用，主要是规范调制行为，保障有效调制。同时，经济法可以成为用以进行宏观调控和市场规制的工具，以及各类主体在宏观调控和市场规制方面保护自己权益的工具。这些经济法的制度功用，就是经济法的内在价值。
（2）外在的主观评判价值：效率、公平和秩序，作为经济法调整所追求的更高层次的价值目标，反映了经济法主体对经济法功用的外在评判，因而是经济法外在的主观评判价值。
总之，对于两类不同层面价值的研究 ，可以形成一种内、外部结合，主、客观统一、功用与评判相联系的“二元价值论”。
3、        经济法价值体系的构成 ：由内在的客观功用价值与外在的主观评判价值组成，两者分别属于不同的层面 ，前者所处的层面是更为基本的。而后者是以前者为基础的，因而是更高层次的。
二、经济法的宗旨 ：
1、经济法宗旨的概念：是经济法的调整所欲实现的目标，是经济法调整应当遵循的总体上的、根本性的意旨。
2. 经济法宗旨的基本位阶：在经济法价值之下，而在经济法原则之上。
3.        经济法宗旨的确立标准：
（1）        独特性标准：即经济法宗旨应体现经济法特色。
（2）        普遍性标准：即经济法宗旨应是普遍适用的，可覆盖经济法的各个部门法。
（3）        包容性标准：即经济法体系是开放的，能随经济法的发展、经济和社会的发展而发展。
4.        经济法宗旨的确立方法：（1）矛盾分析法  （2）系统分析法  （3）语义分析法
5.        经济法宗旨的提炼与检验：
（1）提炼 ：经济法的宗旨，包括：
a. 经济目标 ：通过对调制关系的调整，不断解决个体营利性与社会公益性的矛盾，兼顾效率与公平，从而持续解决市场失灵的问题，促进经济的稳定增长。
b.        社会目标：保障社会公益与基本人权，进而实现经济与社会的良性运行和协调发展。
（2）        对宗旨提炼的检验：要按确定宗旨的三个标准即独特性、普遍性、包容性标准来进行基本检验 。
6.         经济法宗旨中的重要目标 ：（1）稳定增长目标（首先是经济目标，与社会目标密切相关）。 （2）保障基本人权的目标。 （3）保障 社会公益的目标。 （4）良性运行和协调发展目标（经济法宗旨的最高目标）
7.        研究经济法宗旨的价值：
（1）有利于深化价值论的研究 ，提高经济法理论的自足性。
（2）对于经济法的法制建设 ，尤其对于经济法的立法和法律实施，具有重要的指导意义。  
三、经济法的基本原则 ：
1. 概念：指贯穿于经济法制建设各个环节的基本准则 ，是各类具体的经济法规则的本原性规则。
2. 确立标准：
（1）高度标准：即它既要体现经济法的宗旨 ，又要高于经济法的具体规则 ，且具体规则不能与它相抵触。
（2）普遍标准：即它应贯穿经济法各项制度的始终。
（3）特色标准：即它是经济法所特有的。
3. 确立方法：（1）系统------网络分析方法  （2）结构----行为-----绩效方法
4、经济法的三项基本原则的主要内容 ：
（1）调制法定原则 ：即调制的实体内容和程序规范都要由法律来加以规定，只是在法律明确授权的特殊情况下才能由行政法规来加以规定。在宏观调控法领域 ，该原则尤其要求“调控权法定”。在市场规制法领域 ，该原则主要体现为规制权、竞争权、消费者权的“法定”
（2）调制适度原则 ：该原则的基本要求是，调制行为必须符合规律，符合客观实际 ，要兼顾调控和规制的需要和可能，保障各类主体的基本权利，它包括调控制度和规制适度两个方面。前者要求调控权的行使、调控手段的选择、调控性规范的周期变易等都要适度。后者更强调对市场主体的权利保护以及各类主体之间的利益平衡。
（3）调制绩效原则 ：经济法具有经济性特征，解决经济运行过程中的各类问题，是其主要目标，因而要考虑经济效益。经济法具有突出的政策性，从而具有一定的社会性，因而也要考虑社会政策、社会公益和社会效益。经济法对经济效益、社会效益的追求 ，就是对调制绩效的追求 ，而这种追求贯穿于经济法的宗旨 、原则及其具体规则之中，因而调制绩效原则也成为一种基本原则 。
总之，三者有密切的内在联系：调制法定是后两者的基础。调制适度在一定意义上是对“调制法定”的展开，它在执法层面更有意义，是调制绩效得以实现的手段 。调制绩效是前两者的总体目标。

第四章        经济法规范论
一、主体理论：
1、经济法主体的概念：指依据经济法而享有权力或权利，并承担相应义务的组织体或个体。
2、经济法主体的界定：同一主体，由于受不同的法律规制，其角色可能会有所不同，但只要其依据经济法来享有权利和承担义务 ，就是经济法的主体。
3.        经济法主体的分类：可分为宏观调控法主体和市场规制法主体两类，其中前者可分为调控主体和受控主体，后者可公分为规制主体和受制主体。
4.        经济法上的主体组合：
（1）经济法的主体组合是“调制主体与调制受体”，它们之间的联系主要是通过调制行为来实现的，其地位是非平等的。
（2）在经济法的主体组合中，还存在着主体的差异性，这是经济法特殊性的一种表现 。
5、经济法主体的二元结构 ：经济法主体的构成体现为一种“二元结构 ”，即可分为调制主体与调制受体，并可以进一步分为调控主体与受控主体，以及规制主体与受制主体。这种主体二元结构 ，也会体现在各个具体部门法中，如财政法中有财政收入的征收主体与缴纳主体、财政支出的拨付主体与受益主体等等。经济法所体现出的多个层次的“二元结构 ”，体现了经济法主体的“复杂性”
6、        经济法主体的能力：在经济法领域 ，调制主体必须具有调制能力，调制受体必须具有博弈能力。主体的能力问题，关系到相关的主体权利或权力 ，也关系到主体的行为，进而也可能关系到主体的责任。
7、        主体资格取得的多维性与特殊性：
多维性：
（1）调制主体与调制受体取得经济法主体资格的法律依据是不同的。通常，调制主体的资格 ，需要依据宪法和法律的规定，特别是专门的组织法或体制法的规定才能取得。而调制受体的资格一般不需要有专门的法律做出特别的规定，主要是依据反映主体平等精神的民商法。不过在经济法的调整方面，也不排除对某些特殊行业的市场主体做出特殊的要求。
（2）具体的调制主体与调制受体都有各自不同的法律依据。例如财政调控主体和金融调控主体，其权原、具体的法律依据等都是不同的。同样作为调制受体，虽在总体上都是市场受体，但其具体身份往往也要随具体法律而定。
特殊性：
（1）经济法作为高层次的法，必然与基础性的部门法有密切的关系 。这在主体资格取得方面也有体现 。例如调制主体的资格主要源于宪法和法律。调制受体资格的取得与民商法相连，从而使其具有多源性。
（2）调制主体的资格取得源于宪政性法律，但与一般行政主体的资格取得还是不同，它更强调有关宏观调控和市场规制职能的行使，更强调其经济管理职能。
虽调制受体主要由民商法确定其资格 ，但不排除在市场准入方面基于产业政策的考虑，由专门的经济法规范对其主体资格或资质条件做出专门的限定 。
二 、行为理论：
1、研究行为理论的价值：
（1）行为理论是整个经济法理论中的重要组成部分，缺少行为理论的经济法理论是不完整的。
（2）研究经济法的行为理论，有助于确立经济法学的行为范畴 。
（3）研究经济法的行为理论，对行为作出相应的分类 ，有助于对相关主体的权利作出进一步明晰化的要求。
2、        经济法主体行为的属性和类别：
（1）属性：同样属于法律行为，同样具有法律行为的一般属性。例如，它同样具有社会性、法律性、表意性。
（2）类别：
A．从总体上分为两类：
a. 调制行为：即调制主体所从事的调控、规制行为，亦即在宏观上通过调节来控制 ，在微观上通过规范来制约，从而在总体上通过协调来制衡 。（是经济法具有主导地位的行为）
b.对策行为：即市场主体所 从事的具有经济法意义的博弈行为，它可以分为横向对策行为和纵向对策行为两类。
B. 其他分类：按不同的标准有不同的分类
a.从主体角度：可分为角色行为和非角色行为、单方与非单方行为、自为行为和代理行为。
b.从行为对象角度：可分为抽象行为与具体行为
c.从行为效果角度：可分为积极行为与消极行
3、        经济法主体行为的主、客观要素：
（1）        主观要素：
行为目的：调制主体在从事调制行为时，调制受体在从事策行为时，都会将其追求的目标融入行动之中。
认知能力：调制主体的认知能力以及企业或消费者的认知能力等都是很重要的，不仅会直接影响调制行为，也会影响市场主体的利益。
（2）        客观要素：
行为手段：在经济法领域 ，要实现调制目的就必须采取与之相一致的手段，如财政手段 、税收手段，而这些手段的法律化则构成了经济法的重要内容 。
行为结果 ：在经济法领域，无论是调制行为还是对策行为都与经济法主体的行为目的直接相关，因此行为的结果恰恰是主体非常关注的。
  4、经济法主体行为的“主客二元结构 ”：经济法主体行为主、客观要素，构成了行为内在的“主客二元结构 ”，为深入、具体地研究各类经济法主体的行为提供了一个重要的框架，从而有助于丰富经济法上的行为理论。这种“主客二元结构 ”强调，经济法主体基于一定的认知能力，为实现一定的目的，而采取一定的手段 ，会在客观上形成一定的结果 。这些主、客观要素，对于分析经济法主体的行为，特别是分析和评价行为的合理性与合法性，都 是很重要的。
5、经济法主体行为的层级性：
（1）经济法主体结构是一种非对称的二元结构 ，从而使经济法上的行为结构呈现 出层级性。
（2）从总体上说，经济法主体行为可分为两大类，即基础性行为和高层次行为。
6. 对经济法主体行为的评价：
（1）评价标准：有政治、经济、法律标准等，但从经济法角度来看，法律评价非常重要。
（2）法律评价的重心：对行为的合法性作出判断。
（3）法律评价的目的：为了更好地对行为进行法律规范，以使相关主体能更好地把握可为、当为、必为和禁为的事项及程序，从而可以依法作为或不作为。
三、“权义结构 ”理论
1、“权义结构 ”的概念：指各类法律主体的权利、义务的分配与组合。它是各类法律研究中都不能回避的核心问题。
2、研究权义结构的价值：
（1）从一般的理论价值上说，“权义结构 ”直接关系到法学领域的核心范畴和核心问题。
（2）从实践意义看，深入研究 “权义结构 ”对于完善经济法的法制建设很重要。
3、“权义结构 ”的法理分析 ：
体现为两类结构：权责结构（调制主体的职权与职责）
            利义结构（调制受体的权利与义务 ）
4、经济法主体职权概念：是经济法主体中的调制主体依经济法所享有的调控或规制的权力 ，是必须依法行使且不可放弃的。
       经济法主体权利概念：是经济法主体中的调制受体依经济法的规定而可以为或不为一定行为，或要求其他主体为或不为一定行为的可能性，这种权利是可以放弃的。
5、调制主体的“权责结构 ”分析：
（1）调制主体的职权总称为“经济调制权”，简称为“调制权”，可以分为宏观调控权和市场规制权两大类。前者可进一步分为宏观调控立法权和宏观调控执法权两类。后者可进一步分为市场规制立法权和市场规制执法权。
在调制权的分割和配置方面，应严格贯彻法定原则。
     （2）调制主体的职责主要包括贯彻调制法定原则 、依法调制、不滥用或超越调制权、不得弃权等，核心是依法调制。
6、调制受体的“利义结构 ”分析：
（1）利：调制受体依法享有的法律赋予市场主体的一切基本权利，可以统称为“经济自由权”，包括企业的“经营自由权”和居民的“消费者权利”等，在实质上是一类“市场对策权”，它又可以分为平等的市场主体之间的对策权以及市场主体对调制主体的对策权两类。
（2）义：调制受体要承担经济法所规定的相关义务。这些义务主要有两类：一是接受调制的义务 ，二是依法竞争的义务 。
7、经济法“权义结构 ”的特殊性：（与经济法本身的特征或特质是密切相关的）
表现：（1）权义配置的不均衡性
        （2）权利规范和义务规范在主体分布上的倾斜性或偏在性
（3）主体之问的权利义务 的不对等性。
四．责任理论
  1、经济法责任的一般法理分析 ：
（1）经济法责任概念：是经济法主体因实施了违反经济法规定的行为而承担的法律后果。
（2）经济法责任分类 ：
依经济法的具体门类不同：违反宏观调控法的责任、违反市场法规制法的责任
依违法主体不同：调制主体的法律责任、调制受体的法律责任
（3）经济法责任的独立性：经济法作为一个独立的部门法，应当有自己独立的责任
（4）经济法主体承担法律责任的特征：
a. 双重性：即其承担的法律责任，可能由“本法责任”和“他法责任”构成
         本法责任：经济法主体违反了经济法规范所应当承担的法律责任，即经济法责任。（第一位）
他法责任：经济法主体违反了经济法规定的同时，也违反了其他部门法规范，从而也应承担相应的法律责任，这些责任不属于经济法责任，如民法责任等。
      b. 非单一性：即经济法主体所承担的责任往往较重，表现为多种责任的竞合。
  2、对责任理论的超越：
    （1）传统的“三大责任”或“四大责任”的划分有局限性。只有在吸纳传统理论的合理成分的基础上，超越传统的部门法理论和责任理论，进行“类型化研究 ”，才可能形成与新兴的现代法的适应的责任理论。
    （2）在经济法领域 ，可按不同的的标准对经济法责任进行分类：
按经济法的“主体组合”：调制主体的责任、调制受体的责任
按追究责任的目的：赔偿性责任、惩罚性责任
按责任的性质 ：经济性责任、非经济性责任（或财产性责任、非财产性责任）
  3、不同主体的责任差异与可诉性：
（1）责任差异：调制主体：应承担公法性质的责任、甚至是违宪责任
           调制受体：应承担私法性质的责任
（2）可诉性不同：调制主体：无论是可诉性的制度设计还是理论研究方面，还存在很多盲点和难点
调制受体：在可诉性方面不存在特别的问题
  4、经济法责任的具体形态：
    （1）赔偿性责任：
         a. 类型：国家赔偿 、超额赔偿
         b. 经济法上的国家赔偿，不是狭义上的行政赔偿或司法赔偿，而可能更主要的是立法赔偿
c.        与国家的赔偿性责任相关联的是国家还可能承担一种“实际履行”的责任
d.        经济法上还必须关注调制受体之间存在的超额赔偿制度。（这是经济法责任与
传统法责任的不同之处）
    （2）惩罚性责任：
a.        经济法上的信用减等、资格减免等惩罚性措施，有着自己不同传统责任形态的特点
b.        国家信用的下降、合法化的降低等，也可以视为一种广义上的责任
c.        罚款是一种很常用的形式。

凌紫冥君

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