09年自考最新《公司法》自考复习精要（修订版）

破书一堆

以2008版最新自考教材和大纲为依据，对原复习精要进行了认真修订，同时补充附录了最新的司法解释。……有兴趣者可作为复习的参考资料看。同时欢迎继续提出修改意见。

第一章概述
一、公司法的定义、性质和精髓
1、公司法，是规定各种公司的设立、组织活动和解散以及其他与公司组织有关的对内对外关系的法律规范的总称。有形式意义和实质意义之分。
形式意义上的公司法仅指冠以 “公司法”之名的一部法律。我国现行公司法为1993年12月29日八届全国人大常委会五次会议通过，1994年7月1日开始实施，并分别于1999年 12月25日第一次修正，2004年8月28日第二次修正，2005年10月27日再次修订后于2006年1月1日实施，共13章219条。
实质意义上的公司法是公司法理论研究的对象，包括一切有关公司的法律、行政法规以及最高司法机关的司法解释等。
2、公司法的性质：
a公司法兼具组织法和活动法的双重性质，以组织法为主。公司法的调整对象是公司内外的组织关系，确立公司的独立法律地位。公司法作为组织法，具体包括公司的设立、变更和清算，公司的章程、权利能力和行为能力，公司的组织机构、股东权利和义务等；公司是财产的组织形式，公司法还就公司财产的构成、股东参与公司利益的分配等作出规定。
公司是以营利为目的的经营组织体，要从事各种管理、交易活动。公司法对公司的组织机构的管理活动进行规范，同时对股票债券的发行、转让等行为进行规范。
b公司法兼具实体法和程序法的双重性质，以实体法为主。公司法调整公司组织活动，就必须对参与公司活动的各种主体的资格条件、权利义务以及法律责任等作出规定，这些都是实体法内容；公司法除规定实体法内容外，还就保障权利实现、追究法律责任等程序法内容作出规定。
c公司法兼具强制法和任意法的双重性质，以强制法为主。
（1）公司法中的规定，即有强制性的，也有非强制性的，但强制性的占大多数。公司法是商法的组成部分，属于私法范畴，但私法活动的主体必须遵守的共同行为规范具有法律上的强制性效力。
（2）公司法体现了国家干预的原则。因为公司的设立和存续不纯粹是个人私事而是与整个社会相联系的，影响着社会生活的各方面。国家通过立法干预，是为了保障社会交易的安全，促进稳定经济秩序。
（3）公司负有一定的社会责任。公司应严格按公司法规定运行和经营，否则承担相应的法律责任。
（4）公司法也体现了经济民主的原则，对公司不是一味强制。在不违反法律精神、社会利益的情形下，公司仍有许多自主性权利。《公司法》中有许多任意性条款。对这些条款，公司可以选择适用，也可以放弃适用。是选择适用还是放弃适用，可以由公司章程作出具体规定。公司法中的任意性条款会逐渐增加。
d公司法兼具国内法和涉外法的双重性质，以国内法为主。公司法是国内法，要为维护我国国家利益和保护各市场主体的权利义务服务；同时公司法又是国际经济贸易交往中涉及到的重要法律之一。公司要加入国际市场竞争而需要遵守国际商业惯例和规则；我国要吸引外资，为外国公司直接进入国内市场创造条件。对这些问题的规定，就使公司法具有一定的国际性。
3、公司法的精髓（即公司法最有价值即最核心内容）：
a确认股东财产和公司财产分离，使公司具有独立的财产权力。公司法强调出资人出资后，不再对其投入的财产享有直接控制权，仅享有股权，即公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。而公司享有由股东投资形成的独立的法人财产权，可依法对其拥有的财产占有、使用、收益和处分，实现股东财产和公司财产的分离。
b确认股东承担有限责任。股东仅以认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责任，而公司以其全部资产对公司的债务承担责任。股东有限责任原则的含义是：股东仅对公司负责；股东仅以认缴的出资额或认购的股份为限负责；股东不对公司的债权人直接承担责任。
c确认公司具有法律上的独立人格。这意味着公司具有权利能力和行为能力，能以自己的名义独立享有权利、承担义务，能独立承担民事责任。这种独立的人格表现为：公司以其全部法人财产，依法自主经营，自负盈亏；还表现为独立于股东和其他人（包括自然和法人），也表现为独立于政府。
人格的独立性和股东有限责任的结合，是公司作为现代企业的重要标志。但是，公司的独立人格和股东的有限责任，又都是以股东和公司的财产相互分离为前提的。公司因其具有独立财产才具有独立人格；股东因其投资并放弃对公司具体的直接的资产支配权，才享有股东权并享有承担有限责任的待遇。
但如果股东与公司的财产不能或不能完全实现分离，股东承担有限责任和公司的独立人格就可能被否定。
公司法规定了公司人格否认制度：第20条 “公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。第64条：”一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。“
可见，公司人格否认的法律适用要件是：
（1）主体要件：公司法把“滥用公司法人独立地位和股东有限责任”和“逃避债务，严重损害公司债权人利益”相联系，可见公司人格否认制度只适用于公司债权人利益受损的情形，公司人格否认一般要通过诉讼或仲裁。公司债权人作为原告可以只起诉有责任的股东，也可以选择起诉公司和股东。
（2）行为要件：股东实施了滥用公司法人独立人格和股东有限责任的行为。
（3）损害要件：股东实施的滥用公司法人独立人格和股东有限责任的行为使公司债权人利益受到严重损害。
二、公司的定义与法律特征
1.公司
按一般定义：西方国家的公司是指依法定程序设立的，以营利为目的的社团法人。可分三层意思：
a公司是法人，即公司是以法定条件和法定程序成立的具有权利能力和行为能力的民商事组织；
b公司是社团法人，即公司是两个或两个以上股东共同出资经营的法人组织；
c公司是营利性社团法人，即公司股东出资办公司的目的在于以最少的投资获取最大限度的利润。
在我国，公司是指由股东出资设立的，股东以其全部认缴的出资额或者认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担独立责任的企业法人（公司的财产与设立时的资本不一致）。包括有限责任公司和股份有限公司。
2.公司的法律特征
a合法性：即公司必须依照公司法律规定的条件并依照法律规定的程序设立。在公司成立之后，公司也必须严格依照有关法律规定进行管理、从事经营活动。
b营利性：公司作为企业，应当通过自己的生产、经营、服务等活动取得实际的经济利益，并将这种利益依法分配给公司的投资者。强调公司以营利为目的，并不否定公司应承担的社会责任，不能把追求营利与社会利益对立起来。
c独立性：公司是具有法人资格的企业。即法律赋予公司完全独立的人格，享有权利、承担义务和责任。不仅独立于其他社会组织，而且还独立于自己的投资者股东和政府。公司法第3条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”
但公司法20条第3款规定：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
3、公司构成的基本要素：是资本、章程和机关，这是任何公司必不可少的，同时也是公司开展合法经营活动的基础。
（1）资本。这是投资者即股东投入公司作为经营基础的资金。公司章程必须明确记载由全部股东出资构成的财产总额。公司章程必须明确记载由全部股东出资构成的财产总额。股东投入公司的资金属于公司法人财产，股东在投资范围内承担有限责任。而公司则以此财产作为对外经营的担保。确定和维持公司一定数额的资本并公之于众，使社会了解公司信用状况，对保护债权人利益和社会交易安全十分必要。
（2）章程。这是记载公司组织及行动的基本规则的文件。它向社会公众公开声明公司宗旨、资本数额、股东的权利义务以及一系列为公众了解公司所必须的内容。这从根本上决定了公司组织的基本原则、业务活动范围和方式以及公司的发展方向。
公司章程由有限责任公司或股份有限公司的发起人全体共同制定，募集设立股份有限公司的还需经创立大会通过。
公司章程应当采用书面形式，全体制定人在公司章程上签名盖章并报登记主管机关登记。
有限责任公司中的国有独资公司，章程的制定：一是由国有资产监督管理机构制定；二是由董事会制定，报国有资产监督管理机构批准。
一人有限公司的章程由股东一人制定。
A公司章程的效力范围：新《公司法》第11条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”（注意，公司章程对公司员工和公司债权人、债务人并不具有约束力）。
B公司章程的变更：原则上公司章程所记载的事项，不论是绝对记载事项，还是任意记载事项，均可变更，但要遵循的原则：第一，不损害股东利益；第二，不损害债权人利益；第三，不妨害公司的一致性。
公司章程的修改是重大事项，要经过出席股东会或股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过。
（3）机关。这是能就公司事务对外代表公司的法人管理机构。此处的“公司机关”是指公司执行机构和监督机构，具体就是董事机构及其聘请的经理、监事机构。
公司机关在公司设立阶段是发起人组成的临时机构；在公司整顿阶段是根据法律组成的整顿机构；在公司清算阶段是清算机构。
公司机关是公司对外以法人名义进行活动的法定代表机构，对外代表公司享有权利、承担义务、参加诉讼；它还必须对内执行业务，其职权是由法律或公司章程授予的。
公司机关的负责人主要是董事、经理和监事，特定情况还包括发起人、参与整顿的人、清算人等。
4、公司的名称和住所
A、公司名称是公司在生产经营活动中区别于其他民事主体的人格特定化的标记，它是公司章程的必要记载事项之一，也是公司设立的必要条件。
特征：
1公司名称具有惟一性，一个公司只能有一个名称，经核准登记后受法律保护；
2公司名称具有排他性。即在同一登记机关辖区内，同行业的企业不允许有相同和类似的名称，也不能与同一登记机关核准或登记注册的依法不标注行业的企业使用相同的字号。因此一般要求公司名称中必须冠以公司登记地地名（外商投资企业、历史悠久、字号驰名的企业不受此限）；但例外的是：具有投资关系的在同一登记机关辖区内的同行业企业可以使用同一字号。
因企业名称发生争议的，可以申请登记机关处理，也可以向法院起诉。
3公司名称具有附属性，不能与公司分离而单独转让。
B、一个标准的公司名称的构成：
（1）行政区划。是公司所在地县级以上行政区划的名称或地名。在公司名称中表明的是公司设立登记的管理机关的行政级别和行政管辖范围。国务院决定设立的冠以“中国”、“中华”、“全国 ”、“国际”等字样的公司，须经国家工商行政管理总局的核准；经国务院批准的或注册资本不少于5000万人民币的公司名称，也可不含行政区划，但须国家工商行政管理总局的核准。
（2）字号。由2个字以上组成，自然人作为投资人的姓名也可以做字号。
（3）公司的行业。应与公司经营范围一致。如果经营范围广，应选择主要经济活动性质所属行业作公司名称的组成部分。如属于国民经济行业5个以上大类、且公司注册资本1亿元以上或是企业集团的母公司，同时与同一登记机关核准或登记注册的企业名称中字号不相同的公司，可以不表明行业。
（4）组织形式。有限责任公司名称中须有“有限责任公司”的字样，股份有限公司名称中必须包含“股份有限公司”的字样。
C、公司名称中禁止出现的内容：
①有损国家、社会公众利益的；
②可能对公众造成欺骗和误解的；
③外国国家（地区）的名称、国际组织的名称；
④政党、党政军机关、群众组织、社会团体等的名称和部队番号；
⑤汉语拼音字母（外文名称中使用的除外）、数字
⑥其他法律法规禁止的。
此外还需注意：
①不得使用行政区划作字号，县级以上行政区划的名称或地名具有其他含义的除外；
②除国家工商行政管理总局另有规定外，公司名称中不得含有其他法人的名称；
③公司名称中应当使用汉字而不得使用汉语拼音；民族自治地方应当用本民族通用的语言文字；外文应与中文名称一致并依法登记；
④使用“总”公司名称的，该公司下必须设三个以上名称为“公司”或“分公司”的分支机构；
⑤不得使用与他人注册商标相同或近似的文字。
D、公司住所也是公司章程和营业执照的必要记载事项之一，公司设立登记的必备条件。
（1）公司住所的确定。《公司法》第10条规定，公司以其主要办事机构所在地为住所。主要办事机构，指管辖全部组织的中枢机构，如公司总部等。公司住所自登记之日起发生对抗第三人的效力，如果公司变更住所而未变更公司章程，不作变更登记，则不得以其变更事项对抗第三人。根据《公司登记管理条例》的规定，在申请公司成立登记时，申请人必须向登记机关出具住所证明。
一个公司只能有一个住所，且必须位于登记机关辖区内。分公司的营业场所不具有住所的效力。
（2）公司住所的法律意义体现：
确定诉讼管辖地和诉讼文书送达地；
履行地不明确时，住所是确认合同履行地的惟一标准；
据以确认公司登记机关；
在涉外法律关系中，作为确定准据法之连接点。
5、公司权利能力和行为能力
我国《民法通则》规定：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承当民事义务的组织。
公司取得法人资格，即具有权利能力和行为能力。权利能力是具有充任民事法律关系主体、依法享有民事权利、承担民事义务的资格。公司营业执照的签发日期，为公司的成立日期，同时也是公司权利能力取得日期。公司注销登记之日，即为公司权利能力丧失之时。
公司的权利能力与自然人有所不同，一些专属于自然人的权利公司不能享有，如生命权、健康权、自由权、亲属权、婚姻权、隐私权等；公司也不能享有以自然人身份为基础的如继承权、收养、抚养权等；但公司可享有接受遗赠的权利，公司还能够享有一些与自然人类似的权利，如名称权、名誉权等。
公司的权利能力受到法律上的严格限制：
（1）经营范围方面。公司法12条规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规限制的项目，应当依法经过批准。公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。如果确实需要增加或变更经营项目，应首先依法修改章程，并经公司登记机关作变更登记。公司擅自超越经营范围从事生产经营活动，应承担相应的法律责任。”但《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》第10条规定：“当事人超越经营范围订立的合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”
（2）转投资限制方面。转投资是指公司以出资或认股的方式对其他公司进行投资，成为其他公司的股东。公司原则上可以投资于其他公司成为其他公司的股东，但限制有二：
一是公司经营本身需要必要的资本；
二是出于控制公司经营风险的考虑。如公司投资不得作为承担无限责任的股东，对外投资总额不得超过本公司净资产的一定比例。
也就是说，转投资对象虽不仅限于有限责任公司和股份有限公司，但应当以该出资额为限对所投资公司承担责任，不能因投资而承担无限责任。《公司法》第15条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”因此，我国现行公司法未对公司的对外投资强行限制，而是由公司自主决定。
（3）作保证人的规定。一般情况，公司不得充作保证人。公司经营保证业务或自身经营活动必须作出选择的除外。我国公司法对此没有强制性规定。现实中公司相互担保的情况比较普遍。公司为其他公司担保，已经属于公司的或有负债，放大了经营风险。是内部控制应该关注的重点。
我国现行《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
公司法还规定：董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。（第149条）
此外：
（4）发行债券方面。新公司法删除了对发行债券的公司主体范围的限制，扩大至所有公司主体，允许符合条件的各类公司平等地利用债券市场筹集资金，并由审批制改为核准制。公司发行公司债券应当符合《证券法》规定的发行条件。公开发行公司债券的公司，累计债券总额不超过公司净资产的40％。
（5）对公司借贷资金的限制。不仅公司法第149条规定：董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人，而且第116条还规定：“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。”
公司的行为能力是指公司独立享有民事权利、承担民事义务的资格。公司的行为能力和权利能力同时发生、同时终止，且其范围和内容完全一致，这与自然人不同。
公司的行为能力是通过其代表机关代表进行的。公司负责人在其权限范围内代表公司所实施的法律行为就被认为是公司的行为，后果由公司负责。
公司法第13条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”
（公司的其他机关：股东会，是公司的权力机关，由全体股东组成。股东通过股东会作出决议，是公司的意思形成机关。股东会的权力是公司权力，与股东权又联系又有区别。股东享有参与股东会表决的权利，但股东会决议不等于全体股东意思的集会，而构成公司的意思。但一般股东会不以公司名义与第三人形成民事关系。董事会或不设董事会的有限责任公司的执行董事，是公司事务的执行机关。监事会是对董事、经理行使监督权的监督机关。）
构成公司侵权行为应具备的条件
①这种行为须是公司负责人所为，而非未经授权的公司的职工所为；
②负责人的行为须是执行职务时实施的，而非基于其个人资格实施的；
③这种负责人的行为，须具备民法上侵权行为的要件，如应有故意或过失、不法加害行为、行为与损害结果间具有因果关系等。
公司赔偿他人后，就对实施侵权行为的负责人产生了求偿权。《公司法》第150条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
6、公司与其他企业的区别
a公司与自然人企业。自然人企业即个人独资企业，由自然人一人独自出资，独自经营,所营利润归自己享有，风险也由其独自承担。公司与自然人企业的区别：
①对出资人的规定不同。公司法规定：公司的出资人通常应有2人以上，出资人可以是自然人，也可以是法人；作为公司的发起人应具有权利能力和行为能力；作为一般出资人，任何人都可以出资成为公司的股东。而规范个人独资企业的法律则规定：个人独资企业的出资人仅限于具有民事权利能力和行为能力的自然人。
②法律地位不同。公司是法人，可拥有独立于股东的公司财产，并独自对自身的行为承担全部责任；个人独资企业在法律上被称为自然人企业，没有法人资格。这是公司与个人独资企业最根本的区别。
③出资人享有的权利不同。公司股东享有的仅仅是股权，其作为出资的财产一旦投入公司，就不能有股东直接支配和使用，只能通过股权的持有来控制或影响公司；个人独资企业的企业主对其出资的财产不仅有所有权，而且投入企业后仍可以直接支配，自主决定如何使用。
④出资人承担的风险不同。公司的股东仅以认缴的出资额或认购的股份为限对公司经营风险承担有限责任；个人独资企业的企业主对企业经营的一切风险承担无限责任。
b公司与合伙企业。合伙企业是若干自然人、法人和其他经济组织联合出资建立、合伙人经营的组织体。这种企业的经营是由参加合伙的人共同协商进行的，利润由合伙人分享，经营风险由合伙人共担。
合伙企业不是法人，活动依据是合伙人共同签订的协议，合伙人都有直接参与公司日常业务的权利，合伙企业的财产由合伙人全体持有，合伙人对合伙的债务承担无限连带责任。分普通合伙与有限合伙。
公司与合伙企业的区别：
①成立基础不同。公司成立的基础是公司章程，章程具有公示作用，对内具有拘束力，特定条件下对外也有约束力；合伙企业成立的基础是合伙人之间签订的合伙协议。是合伙人之间的合意。
②法律地位不同。公司是法人企业，具有法人资格；而合伙企业是自然人企业，不具有法人资格。
③法律性质不同。公司是资本的联合，各股东的平等是在出资额或股份基础上的平等，股东依其出资数或持股数分享对公司的参与权和利润分配权。合伙企业强调人的联合，合伙人之间平等，一般都可代表企业对外发生业务关系，且在合伙协议没有特殊规定的情况下，合伙人对企业的管理和利润分配有平等的分享权。
④出资人承担的风险不同。公司的股东仅以其认缴的出资财产额或认购的股份数额为限对公司债务承担有限责任；而合伙企业在自身的财产不足以清偿企业债务时，合伙企业的合伙人除非约定在出资范围内承担有限责任，通常应当用自己的个人财产清偿债务，即合伙人负无限连带责任。
C集团企业：是多企业的一种联合，是集团性的企业，也称“企业集团”，是指以资本为主要联结纽带、以母子公司为主体、以集团章程为共同行为规范的母公司、子公司、参股公司及其他成员企业或机构共同组成的具有一定规模的企业法人联合体。企业集团不具有企业法人资格。
企业集团由母公司、子公司、参股公司及其他成员单位组建而成。事业单位法人、社会团体法人也可成为企业集团成员。其他成员即母公司对其参股或者与母公司形成生产经营、协作联系的其他企业法人、事业单位法人或社会团体法人。
设立企业集团应具备的条件：
（1）企业集团的母公司注册资本在5000万元人民币以上，并至少拥有5家子公司；
（2）母公司和其子公司的注册资本总和在1亿元以上人民币；
（3）集团成员单位均具有法人资格；
（4）国家试点企业集团还应符合国务院确定的试点企业集团条件。
相比较而言，公司是单体企业，功能也比较单一。
以法人内部组织基础为标准，可将法人分为社团法人和财团法人。社团法人是以社员为成立基础的法人。公司的社团性主要表现为它通常要求2个或2个以上的股东出资设立。
　　我国《民法通则》第五十条：有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。
　　机关法人是指依照法律和行政命令组建的，以从事国家管理活动为主的各级国家机关。机关法人是代表国家从事管理的组织。它们从事管理活动时，是受国家的委托以国家的名义进行，其行为直接体现着国家的意志。在这些活动中，它们往往不以法人的名义而是以国家管理者的面目出现的。只有在它们从事商品交换时它们才以机关法人的资格出现。与其它民事主体处于平等的地位，国家机关是依据法律和行政命令而成立的。“有独立经费的机关自成立之日起具有法人资格”。这就是说，国家机关要成为法人必须具有独立的经费，国家机关的经费是根据其工作需要，由国家和地方财政拨款形成的。由此可见，国家机关取得法人资格并不需要经核准登记，一旦其依照法律或行政命令成立，便具有法人资格。
　　事业单位法人是指从事非营利性的社会公益事业的各类法人。如各类学校、科研机构医疗卫生、文化体育等单位。特征是：（1）非以营利为目的从事社会公益活动，这是说这些法人的存在主要是为社会提供公共服务，它们也收取一定的费用，但不应当以营利为目的；（2）拥有独立的财产和经费。依据本条规定，事业单位法人的设立有两种情况：一是具备法入条件的事业单位依法不需要办理法人登记的，从成立之日起具有法人资格；二是依法需办理法人登记的，从登记之日起具有法人资格。但是，哪些事业单位需要进行法人登记，哪些不需要进行法人登记，还有待于法律做出明确的规定。
　　社会团体法人是指由公民自愿结合成立的从事政治、社会公益、学术研究、宗教等活动的法人。其本质特征是由公民基于某种一致的目标自愿组合成立，而不是依照法律或行政命令成立的，它们不是为了行使某种管理职权，一般也不从事某种具体的社会事业，它们是一定的人基于一定的宗旨或一致的趣味而形成的社会组合。社会团体法人的成立也分两种情况：一种是具备法人条件的社会团体，依法不须办理法人登记的，从成立之日起具有法人资格；另一种是依法需要办理法人登记的，经核准登记取得法人资格。
　　三、公司的分类
　　1.现行法律上的分类
　　a按公司是否发行股份和参与投资人数的多少，可将公司分为股份有限公司、有限责任公司和独资公司。
　　股份有限公司：股东须有2人以上，全部资本分为等额股份，股东以其认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。
　　有限责任公司：股东人数为50人以下，股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。
独资公司：股东仅为1人，股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任。（公司法第58条规定：一人有限公司是只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。【称为一人有限责任公司】。第64条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任）国家单独出资设立的国有独资公司，由国务院或地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责。
　　b按公司与公司之间的控制依附关系，可将公司分为母公司和子公司。
母公司：有时也称控股公司。它拥有另一公司半数以上的股权或虽不足半数以上股权但实际控制了另一公司半数以上的投票权。若一公司拥有另一公司不足半数以上的股权，事实上也未能控制其半数以上的投票权，这样的公司通常称为“参股公司”而不称为“母公司”。
子公司：有时也称附属公司，是指其股份的一定比例被其他公司持有而为其他公司控制的公司。
《公司法》14条第2款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。”
【简言之，当一个公司持有另一个公司一定数额的股份或根据协议，能够控制、支配另一个公司人事、财务、业务等事项时，前者即为母公司，后者为子公司。】
分公司是公司的组成部分，《公司法》14条第1款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。”
分公司不是一种独立独立的公司形态。分公司属于非法人经济组织，其特征是：
（1）不具有独立的民事主体资格；
（2）可以以自己的名义在总公司的营业范围内开展营业活动，其法律后果由总公司承受；
（3）分公司无董事会等公司机关，只设分公司经理，其地位相当于业务部门负责人；
（4）分公司无自己独立的财产，其所占有的财产归总公司所有，列入总公司的资产负债表；
（5）分公司的经营收益纳入总公司的收益中，由总公司缴纳企业所得税；
（6）分公司的债务由总公司负责清偿。
【分公司实质上是本公司的代理机构，其代理权限直接通过营业执照规定，其责任由本公司承担全部责任（不是连带责任，连带意味着双方是平等主体）。还需注意：《企业法人营业执照》和《营业执照》性质不同。】
子公司有《企业法人营业执照》，而分公司的是《营业执照》。
分公司和子公司的区别：
（1）分公司不具有法人资格，无独立的财产、名称和章程，不能独立对外承担责任;子公司具有独立的法人资格，有自己的财产、公司名称和章程，独立对外承担责任。
（2）分公司与子公司虽然都具有诉讼主体资格【依《民诉法》第49条和最高院《民诉意见》第40条的规定，依法设立的分公司可以作为民事诉讼的当事人，具有诉讼资格，另外分公司也具有独立的缔约能力】但由于分公司不具有对外独立承担责任的能力，在分公司的财产不足以承担民事责任的时候，以分公司为被告的诉讼案件必须将本公司列为共同被告。而以子公司为被告的诉讼案件无须以母公司为共同被告。
【（3）子公司以其自身财产独立承担民事责任，与母公司互不连带，除出资人（即子公司的各股东）出资不实或有抽逃资金，以及公司人格否认的情形下，债权人不得就未得清偿部分向出资人追偿。分公司业务开展过程中出现债务履行不能情形时，债权人可以要求设立公司（总公司）承担清偿义务，提起诉讼时，可以直接把设立公司（总公司）列为共同被告要求承担责任。但这并不意味着两者之间为连带关系，应当是同一个人格，由总公司承担全部责任。
　　（4）子公司由一个股东（一人有限责任公司）或者两个以上股东按照公司法规定的公司设立条件和方式投资设立。分公司由总公司在其住所地之外向当地工商部门申请设立，属于设立公司的分支机构，在公司授权范围内独立开展业务活动。
　　（5）对子公司来说：向其他有限责任公司、股份公司投资的，公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。对分公司来说：总公司对分公司的投入原则上不受限制。但《商业银行法》第19条第2款规定：商业银行拨付其子公司运营资金的总和不得超过总行资本金总额的60％。】
　　c按公司除受公司法调整外是否还受其他特别法调整，可将公司分为一般法上的公司与特别法上的公司。一般法上的公司仅受《公司法》调整；特别法上的公司既受受《公司法》调整，又受其他特别法管辖。
　　d按公司的股票是否上市流通，可将公司分为上市公司和非上市公司。上市公司，是经批准其股票可以在证券交易所上市交易的股份有限公司。非上市公司：是已发行股票的股份有限公司，其股票未获准上市交易，因而不能在证券市场上流通。非上市公司有时泛指上市公司以外的所有公司。
　　e按公司的国籍。可将公司分为本国公司和外国公司。凡在中国批准登记设立的公司，不论外国资本占多大比例，均为中国国籍。中外合资经营、具有法人资格的中外合作经营、外资企业，属于中国公司。
外国公司是指具有外国国籍的公司。
　　2.理论上的分类：
　　A有限公司与无限公司，这种分类的标准是依据股东对公司的责任形式而定的。
　　B公开公司与封闭公司：这是以公司股东构成和股份的转让方式为划分标准的。公开公司是指以法定程序公开招股，股东人数无法定限制，股份可以在公开的市场进行自由转让的公司。多数情况下是指股份有限公司，有时仅指上市公司。封闭式公司是指股份全部由设立时的所有股东持有，且其股份不能在公开市场上自由转让的公司。这种公司通常是有限公司，其人数有一定的限制，股份的转让也有较严格的限制。
　　[通说认为，我国有限责任公司属于封闭式公司，而股份有限公司则属于开放式公司。但是发起设立的股份有限公司由于并不向社会募集股份，因此也具有封闭性。]
　　C人合公司、资合公司与人资兼合公司及劳合公司：这种分类是以公司的信用基础作为划分标准的。
　　人合公司是指公司的设立和经营活动是以股东个人的信用而非资本为基础的公司，股东的个人信用状况和社会影响是主要的，资本处于次要地位。无限公司即是典型的人合公司。
　　资合公司是指公司的设立和经营活动是以资本而非股东个人的信用为基础的公司。资本信用程度、规模大小是主要的，股东个人信用状况可忽略。
　　[人资兼合公司是指公司的设立和经营同时依赖股东个人信用和公司资本规模，从而兼有人合与资合特点的公司。]股份有限公司是典型的资合公司。有限责任公司是人资两合公司。
　　股份合作制是以合作制为基础，由企业职工共同出资入股，吸收一定比例的社会资产投资组建，实行自主经营、自负盈亏、共同劳动、民主管理、按劳分配与按股分红相结合的一种集体经济组织。纯粹的劳合公司是合作社，资合加劳合组成的公司被称为股份合作公司。
　　四、公司法的基本原则
1、公司自治原则。公司自治就是指公司自己管理自己，自己约束自己。也就是公司自身主动实行严格的管理，自觉地按照有关法律法规办事。
公司的行为应当受到两方面的约束：一个是外部约束，这就是国家法律法规和一整套管理制度和监督机制；一个是内部约束，这就是以公司章程和规章制度为核心的运作机制。
提高运作效率、加强管理的自主权非常必要。公司法适度借鉴成熟市场经济国家的经验，放松对市场主体的管制，鼓励公司实现自我管理和自我约束。公司法增加了较多的选择性条款，在表述上有较多的“可以”、“章程另有规定的除外”等。总的精神是授权公司自主决策，给公司更多的市场经营自由。
2、股权保护原则。公司是股东出资创办的，股东当然享有法律上的权利。《公司法》规定：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。”具体有五：
　　（1）投票权。即有权投票选举董事和监事、按拥有股权或股份的多少来投票、投票表决公司的重大问题（通过股东会或股东大会来表决）。
（2）分红权。股东出资的目的就是要获得公司的投资回报。分红权即按照拥有股权的多少来分红的权利。
（3）转让股权或股份的权利。股东购买股票是自愿的，股东投资之后，不能退股但可转移股权。转移方式根据每个公司的情况而定。有限责任公司股权的转让要经过其他股东过半数通过。上市公司股票的转让要到证券交易市场按法律规定程序进行。
（4）认股权。即公司在发行新股票时，原来的股东拥有优先认购的权利。
（5）知情权。也叫信息权，即股东有权知道公司的一切情况，主要是公司资产负债、经营、盈亏等情况。公司必须向股东全面及时准确地披露信息，不得对股东隐瞒。
股权平等应当理解为：股东所持每一个股份在法律上所享有的权利是平等的，也就是同股同权同利。股东的平等就是无论股东大小、身份如何，他们的权利均受到法律的平等保护。
股权平等的基本条件是同股。这不仅是形式上而且也是实质内容上的要求。如果各股份所包含的资产价值与数额在设计时不一致，即使是同一股，也不能享有相同的权利。
持有一个股份，就享有一个股份的权利，这在多数情况下正确、合理。但也不是绝对的。股东完全按持有股份的多少享有权利有时又会造成另一种不平等，小股东往往处于不利地位。
要做到真正平等，法律需做限制性规定：一是注意对小股东加以特别保护，规定少数股东权（如罢免请求权等）；二是对大股东权利进行限制，可以是法律上的，也可以是授权章程规定。
　　3、管理科学原则。公司治理结构是公司制的核心，具体表现为公司的组织制度和管理制度。组织制度包括股东（大）会、董事会、监事会和经理层各自的分工与职责，建立各负其责、协调运转、有效制衡的运行机制。管理制度包括公司基本管理制度和具体规章，是保证公司法人财产始终处于高效有序运营状态的主要手段；也是保证公司各负其责、协调运转、有效制衡的基础。
　　我国《公司法》按照决策、执行、监督三种职能分设股东会（进行决策）、董事会（负责业务执行及经营管理决策）和监事会（从事监督），明确分工，职责分明，互相制约。（即新三会）
　　但注意新三会与党委会、职代会和工会（即老三会）的关系。党委会这样的党组织是政治组织，按党章办事；工会是群众团体，按工会法开展活动，维护职工权益；公司法上的组织是经营管理机构，按公司法运行。党组织和工会的存在与公司法并不矛盾。我国公司法吸纳职工代表进入监事会；在国有公司，还吸纳职工代表进入董事会；还规定了公司在讨论决定经营管理事务时应听取职工的意见等。
　　科学管理原则还应从公司组织机构的职权分配、行使职权的程序、方法等方面体现。
4、交易安全原则。公司参与市场竞争，从事商品交易活动，法律自然要求公司遵循“游戏规则”。公司的营利活动不能以损害他人、社会的利益为代价，必须对他人、对社会负责。我国《公司法》上关于资本金的规定、发行债券的条件限制等都体现了保障交易安全的原则。另外，公司法还要求交易者积极地提供与交易有关的信息，并保证信息的准确性，以确保交易能在双方充分享有信息权的情况下进行。
设立公司必须到登记机关如实地进行登记注册资金、公司章程。公司必须确定注册资本，在存续中必须维持一定数额的公司资本，并公之于众。公司亏损必先弥补，无利润不得分配股利，股东个人债务不得与公司债权相抵，发起人应负连带认缴出资的责任，以确保资本充实。公司资本一经确定不得随意改变，如需增减资本须严格依法定程序进行。
公司章程必须对外公开，申明公司宗旨、营业范围和资本额，便于相对人了解公司组织和财产状况。公司有重大事项进行变更必须公告，他人因没有公告而受的损失，公司须承担赔偿责任。
5、利益分享原则。公司的利益是投资者、经营者、劳动者三方的共同利益，有时也包括了其他主体的利益。这种理论反映的是公司的社会责任。公司的社会责任是指公司不能仅以股东利益作为唯一存在的目的，还应最大限度地增进股东利益之外的其他所有相关者的社会利益，包括雇员、消费者、债权人、中小竞争者、当地社区、环境、社会弱者及整个社会利益等。这种社会责任更加强调的是对其他利益相关者的利益保护，以纠正立法上对股东们利益的过度保护，从而体现出法律的公平性。
　　五、公司法的体例和结构
　　1、公司法的体例：不同法系的国家，公司法的体例是不同的，主要分为法国法系、德国法系和英美法系等。德国法系以条文严谨，论理缜密为特色，英美法系以切合实际、判例丰富为特点，而法国法系则处于两者之间。我国公司法体例特点为以《公司法》作为基本法单独立法，另针对特种类型的公司制定特别法。
　　2、公司法的结构：我国《公司法》的基本结构是第一章总则，第二章有限责任公司的设立和组织机构：第一节设立、第二节组织机构、第三节一人有限责任公司的特别规定、第四节国有独资公司的特别规定，第三章有限责任公司的股权转让，第四章股份有限公司的设立和组织机构：第一节设立、第二节股东大会、第三节董事会、经理、第四节监事会、第五节上市公司组织机构的特别规定，第五章股份有限公司的股份发行和转让：第一节股份发行、第二节股份转让，第六章公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务，第七章公司债券，第八章公司财务、会计，第九章公司合并、分立、增资、减资，第十章公司解散和清算，第十一章外国公司的分支机构，第十二章法律责任，第十三章附则。
　　3.公司法与相关法的关系
　　a公司法与民法是特别法与基本法的关系。民法的一般原则适用于公司法，但公司法具有更多国家干预色彩。
b公司法与证券法是姊妹法的关系。证券法是关于资本证券的募集、发行、交易、服务及对证券市场进行管理监督的法律规范的总和。资本证券发行的主体除政府外，主要是公司企业。证券法有关证券发行的规范与公司法有关股票、债券的发行的规范形成交叉关系，表面上看来，有重复之处。两者的不同主要体现在：
（1）两者规范的原则和重点不同。证券法是从规范证券（客体）活动着手的，它的任务是引导社会资金合理配置，保障证券市场的参与者各方的权益，促进证券市场的繁荣和经济的发展。公司法是从规范公司（主体）行为着手的，它的任务是引导公司依法独立经营，保障公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进市场经济的发展。
（2）两者的重心不同。即使同样涉及股票、债券的内容，公司法重心在发行市场的关系调整，证券法重点在交易市场的关系调整。公司法与证券法是姊妹法，性质有许多相似之处。无论是立法，还是执法，都应适当分工，注意协调。
　　C公司法与破产法的关系。我国破产法的适用对象是企业法人，所规范的主体与公司法基本一致。有的国家将公司破产规则放入公司法中，我国的公司立法与破产立法是分开进行的。公司法提供公司设立、存续及清算的法律依据，破产法提供公司因破产而进行清算的法律依据。
d公司法与企业法。理论上的企业法与公司法是种属关系，公司法是企业法中重要的一种。企业中的其他种类如自然人企业、合伙企业、集团企业等由有关专门法律进行规范。现实中的企业法形成了“部门林立”的局面，凡过去已设立的国有企业，在改制前以有关全民所有制企业法为依据；实行公司改制后，以公司法为依据。
第二章 公司法简史
　　一、英美法系公司法的产生与发展
　　（一）公司、公司法的早期发展
　　17世纪初叶，英国、荷兰、北欧等海上贸易发达国家组建的殖民公司。殖民公司是由政府或国王特许设立，取得海外特定地区从事贸易的独占权，并代行某些本国政府权力的贸易组织。
　　当时的殖民公司有两类：一是行会性质的合组公司，又被称之为规约公司，是在商人基尔特原则的基础上扩张起来的。公司本身没有资本，由参加人缴纳入伙金。但它实际只相当于贸易保护协会。
　　另一类是合股公司。就是以公司参加人入股的资金作为共同资本，由公司董事会统一经营运作，股东以其所持有的股份分享利润，承担风险，股东对其所持有的股份可以自由转让。股东按所持股份分享利润，分担损失。英国东印度公司就是采用这种形式的。合股公司是股东协议的产物，是现代股份公司的前身。
　　“南海泡沫”（South Sea Bubble）事件是英美早期公司立法史的重要分水岭。南海公司在1711年得到英国女王颁发的特许令，专门从事对西班牙的贸易活动。1714年受战争影响主要目标转向金融投机。1720年南海公司获得包销英国大部分国债的权利。南海公司为了进一步搜罗资金，大量发行股票，并许诺优惠的回报条件，这就引发了抢购南海公司股票热潮。不久泡沫破裂了，许多人损失惨重而因此破产。人们便对投资设立公司失去兴趣。
　　“南海泡沫”造成了严重的社会混乱和人们的心理恐慌，这引起英国政府的重视，议会通过了泡沫法案（Bubble Act），其内容有：任何未经合法授权而组建的公司和擅自发行股票均属非法行为，合股公司一般不具备法人资格。这次公司立法将股份公司严格限制在一个狭小的范围内，对股份公司的设立和法人资格的取得规定了种种限制，同时规定只有法人团体才可以公开发行股票。其局限性为：这些规定没有起到保护和促进公司发展的作用，实属矫枉过正。
　 （二）英国“泡沫法令”后公司与公司法变化
　　1.在1825年以后，英国放松在设立公司方面的限制：1834年通过《商事公司法》，1837年颁布《特许公司法》，授权政府以专利许可证而不必实际颁发特许证授以公司法人，且对特许设立公司的方式、名称、成员、股份、诉讼代理人只注册备案及变更公告等作了详细规定。
　　1844年《英国合股公司法》确立了三大原则：（1）规定了成员的最低额——25名以上，1856年《公司法》将人数调低至20人。划清了合股公司与个人合伙的界限，规定合股公司的股份可以不经全体成员同意而转让。（2）确立了以登记方式成立法人的程序。这极大地简化了公司设立的程序，发起人不必费心去得到特许，只要注册就可以了。（3）确立了公司完全公开的原则。将公司注册登记情况向社会公开，这有力地保护了公众利益，防止欺诈。经过将近一个世纪的努力，终于确立起来的这三项规则构成了公司法的最基础性的内容。这部法具有划时代的意义，但仍未确立股东的有限责任原则。
　　英国于1855年订立了《有限责任法》法律上确立了股份公司的有限责任制度，明确了公司是独立的法人实体。
　　英国1948年以来的公司立法特点：一是对公司的监管力度加强。规定公司必须保存营业记录，赋予股东查阅相关记录的权利，要求公司定期公开营业报告，加强对股票交易的规范管理。二是公司立法有个人本位转向社会本位。体现出工业民主和公司的社会责任理念。
　　2.美国的早期公司立法：沿袭英国的立法例，设立公司需要经过特别许可。18世纪末至19世纪初，美国各州先后制定了各自的公司法。1795年，北卡罗来纲州首先颁布了普通公司法。1811年纽约州颁布了公司法。到1860年，美国基本上不再存在特许设立公司的情况，成立公司只要申请登记即可。美国早期各州的公司立法呈现鲜明的本土特色。
　　3.现代美国公司法的发展：1950年由全美律师协会制定了供各州立法参考的公司法蓝本《示范公司法》，其后多次修订。1984年全面修改，形成《示范公司法》（修订本）。1992年5月，美国律师协会经10年研究发表了《公司治理的原理：分析和建议》报告，重心是强化监督机制。
　　2002年7月30日总统布什签署旨在结束“低道德标准和虚假利润时代”的企业改革法案——《美国2002年上市公司财会改革和投资者保护法》（又称《2002萨班斯—奥克斯利法》），提出新的更及时的信息披露要求，对审计委员会的组成及职责以及公司治理方面都有新规定，还增加了相关犯罪类型和加重处罚的规定。
　　二、大陆法系的公司法发展史
　　（一）法国：国王路易十四于1673年颁布了《商事条例》，《商事条件》对公司进行了规范，开创了公司立法的先河，这是世界上最早的公司立法。1673年《商事条例》规定了公司的组织形式有普通公司和两合公司两种。对于当时业已存在的殖民地贸易股份公司未作规定。法国1807年《商法典》首次对股份有限公司做出了规定，明确股东仅以自己的出资承担有限责任。
　　法国现行的1966年公司法，便是戴高乐时期法典化复兴的成果之一。在内容上的特色是：（1）公司设立原则不断演进。法国在公司的设立上比较完整地体现出公司设立原则的变化。最初法国也是采取特许主义，对公司的控制比较严格。后来随着经济生活的发展，法国的公司设立也就从特许主义向核准主义转化，来放宽对公司设立的限制。之后，进一步的发展就是采取了严格准则主义的规定。后来在1867年的《商事公司法》中还加重了发起人的责任。（2）率先提出了资本确定原则。法国公司方面的相关规定最早提出公司的资本要在章程中明确规定，且公司只有在资本募足之后，才告成立。这样就有效地防止了滥设公司，从而保护了债权人和社会公众的利益。（3）在公积金方面的规定非常有创造性，被各国公司法所效仿。
　　（二）德国：1892 年率先制定《有限责任公司法》，创立出的一种介于股份公司和无限公司之间，既具有人合性质，又具有资合性质的经济组织。此后，英、法、日也相继制定了有限责任公司法。1896年8月德国通过的《民法典》明文规定法人是民事权利的主体。1897年5月10日通过的德意志帝国国《商法典》也是德国公司法的重要渊源。《商法典》具体调整商业关系，法典共905条，分为4编。其中第二编商业公司与隐名合伙，规定了公司的种类和形式。1931年9月17日对公司法作了部分修改。
　　1937年1月，德国颁布了《股份有限公司法》。首先借鉴英美法系授权资本制的经验，改变了多年的法定资本制。二战后为多数大陆法系国家仿效。德国现行的是1965年颁布，1998年修订的。德国公司立法最有特色的是雇员参与监事会。
　　（三）欧盟：欧洲联盟公司法的主要渊源是欧洲联盟的基础条约和欧洲联盟的内部立法。欧盟公司法具有两个协调目标：一是降低因为欧盟成员国之间公司方面法律规定的不同而给股东、债权人和/或第三人带俩风险；二是消除在欧盟规模上运作公司所面临的法律障碍。
　　1992年2月，欧洲共同体成员国签署了旨在建立欧洲联盟的《马斯特里赫特条约》。该条约是在修改补充原来欧洲共同体的三个基本条约的基础上形成的。
最早1964年提出了第一个公司法指令建议，在1968年生效。《欧州公司条例》于2004年正式实施。
三、我国的公司法发展史：
　　（一）旧中国早期的公司立法。1903年清政府颁布《奖励公司章程》，于1907年修订。中国历史上第一部公司法《公司律》诞生于光绪二十九年十二月（1904年1月），该法共131条，分11节内容，即为“公司分类及创办呈报法、股份、股东权利各事宜、董事、查账人、董事会议、众股东会议、账目、更改公司章程、停闭、罚例。”将公司分为合资公司、合资有限公司、股份公司和股份有限公司四种。1910年对《公司律》修订名为《商律草案》。
　　（二）民国时期公司立法。南京国民政府于1929年完成《公司法》、1931年7月1日施行，1946年修改，增列了有限公司、外国公司等。这部《公司法》又历经1970年、1980年、2001、2005年修改，至今在我国台湾地区仍沿用。
　　（三）改革开放前新中国的公司立法。建国初期，恢复国民经济，确立当时尚存的私营公司及其他私营企业的法律地位。保护民族工商者经或和投资利益，1950年通过了《私营企业暂行条例施行办法》、1951年通过了《私营企业暂行条例施行办法》，两法对解放前公司法中规定的5种公司形式，即无限公司、两合公司、股份两合公司、股份有限公司和有限责任公司予以确认。
　　（四）改革开放后中国的公司立法。1978 年党的十一届三中全会以后，党中央开始推行的改革开放政策，极大促进了生产力的进步，亦得到较快发展。可以说我国公司制度是改革开放的产物。《公司法》的出台：《中华人民共和国公司法》于1993年12月29号获得通过，自1994年7月1日正式施行。经1999年12月25日、2004年8月28日、 2005年10月27日修订后，于2006年1月1日实施。
第三章 公司设立
　　一、概述
　　1.公司设立的定义与性质：公司设立是指为使公司成立、取得公司法人资格而依据法定程序进行的一系列法律行为的总称。包括公司发起、筹建到成立的整个过程。公司设立的性质，认识不一，存在三种学说：合伙契约说（即认为公司的设立是出自股东的合意，是一种合伙契约行为）、单独行为说（即认为公司的设立是各股东之间以组织公司为目的的个别单独行为的联合）、共同行为说（多数人主张公司的设立是两人以上为共同目的所进行的一致或共同行为）。
　　2.公司设立的原则
　　a自由设立主义（也称放任主义）：即公司的设立完全听凭当事人的自由，国家不加任何干预或限制。这一原则在欧洲中世纪末商事公司刚刚兴起时盛行。
　　b特许主义：是指公司的设立需要王室或者议会通过颁发专门的法令予以特别许可，曾在17世纪至19世纪的英国、荷兰等国家采用。
c核准主义（又称许可主义或审批主义）：指公司设立除具备法定之一般要件外，还须经政府行政主管机关进行审查批准，最初为法、德等国所采用。
d准则主义（又称登记主义）：是指公司法事先规定公司设立的要件并将这些要件作为设立公司的指导原则，任何人只要符合此种原则要求，具备公司法所规定的最低条件即可设立公司。此原则经历了由单纯准则主义到严格准则主义。严格准则主义即公司设立时除具备法律规定的要件外，还在法律中规定了严格的限制性条款，虽无须行政主管机关批准，但要符合法律规定的限制性条款，否则应承担相应的法律责任。
我国公司制度实行的设立原则经历了一个发展的过程。《公司法》颁布之前实行的是严格的核准主义原则，设立公司都是按照程序由政府审批。《公司法》颁布后，我国抛弃了单一的核准主义原则，实行的是准则主义和核准主义相结合的原则。如公司法第6条规定：“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。
3.公司设立的方式。可以分为以下两种：
（1）发起设立，也称单纯设立，是指发起人认购公司应发行的全部资本或股份而设立公司的方式。主要特征是公司发行的股份不向社会公开募集，在全体发起人范围内认购全部股份。我国的有限责任公司与股份有限公司主要是采取这种方式设立的。
（2）募集设立，又称募股设立，渐次设立，复杂设立，是指发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份按法定程序向社会公众或特定对象募集而设立公司的行为。只有股份有限公司能采取这种设立方式（公司法第78条）主要特征：
一是向社会公开或向特定对象募集股份。
二是募股的顺序是先由发起人认购部分股份，然后余下部分由社会公众或特定对象认购，所以又称渐次设立。
三是与发起设立相比，募集设立直接影响社会公众利益，法律对此规定的程序更加严格和复杂。
4.公司设立与公司成立的区别。公司设立是指发起人创建公司的一系列活动，是一种过程；公司成立则标志着公司取得法人资格，取得了依法进行生产经营活动的权利能力和行为能力。公司设立是公司成立的前提，公司成立是公司设立的结果。主要区别：
　　a行为性质不同：公司设立是发起人依照法定条件和程序所进行的创立行为，其性质属于民事行为，公司成立主要是由发起人的设立行为引发政府主管机关核准的行政许可行为，公司成立是设立行为追求的目标和结果；
　　b行为的法律效力不同：公司设立是公司成立的前提，但公司设立并不必然导致公司成立；公司虽完成了全部设立行为，但在未取得政府许可和营业执照之前仍不能成立，不能享有权利能力和行为能力，不能以自己的名义对外交易。公司一旦成立即取得独立的民事主体地位。
　　c行为主体不同：公司设立的行为主体是发起人，公司成立行为的主体包括政府主管机关和发起人。
　　d发生的时间不同。公司成立发生于公司被依法核准登记、签发营业执照时。公司设立只能发生于公司营业执照签发之前。
　　公司法第7条规定：“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。”
　　5.设立中的公司法律性质。设立中的公司尚未取得法人资格，没有权利能力和行为能力，其本身也不能独立承担责任。发起人对外代表设立中的公司执行设立事务，设立中所产生的权利和义务由公司继受。公司设立时产生的债务或损失分两种情况：
　　一种是如果设立中的公司成立，由成立后的公司继受，如发起人有过错，公司可追索发起人的责任；
二是如果公司不能成立，其责任由全部发起人共同承担，发起人之间承担连带责任。
【即：发起人对设立行为所产生的债务和费用承担连带责任；对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；在设立过程中，因发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任】
　　二、公司设立的条件和程序
（一）设立有限责任公司的条件：
1.股东符合法定人数。有限责任公司应由50个以下股东共同出资。股东可以是自然人，也可以是法人，还可以既有自然人又有法人。
2.股东出资达到法定资本最低限额。有限责任公司注册资本最低限额为人民币3万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。
3.股东共同制定公司章程。章程记载公司组织规范及其行动准则的书面文件，须由全体股东共同订立和签署。
“有限责任公司章程应当载明下列事项：（1）公司名称和住所；（2）公司经营范围；（3）公司注册资本；（4）股东的姓名或者名称；（5）股东的出资方式、出资额和出资时间；（6）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（7）公司法定代表人；（8）股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章。”
4.有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构。公司名称是公司独立人格的标志，由以下部分依次组成：所在地省或市或县的行政区划名称、字号（或商号）、公司的行业或经营特点、组织形式。
5.有公司住所。公司住所即公司主要办事机构所在地。对于确定公司登记机关和公司在民事诉讼中的地域管辖和法律适用有重要作用。
　 （二）有限责任公司设立的程序
1、确定股东。有两个方面：一是股东的背景，即除资金外，对公司的技术、业务等是否有帮助；二是股东之间的彼此信任，这便于决策。
2、确定企业股规模。注册资本最低限额为人民币3万元是公司成立的最低要求。
3、申请名称预先核准登记。
4、制定公司章程。
5、出资与验资。股东可以货币出资，也可以用实物（必须可以用货币估价并可以依法转让）、知识产权（最高比例实际上不能超过注册资本的70%）、土地使用权（只能是出让而非划拨的、国有而非集体的、未设权利负担的）等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%.
股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。
股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。
6、工商登记。设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记，并且提交：
　　1)公司法定代表人签署的设立登记申请书；
　　2)全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；
　　3)公司章程（草案，一式2份）；
　　4)依法设立的验资机构出具的验资证明（报告），法律、行政法规另有规定的除外；
　　5)股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件；
　　6)股东的主体资格证明或者自然人身份证明；
　　7)载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；
　　8)公司法定代表人任职文件和身份证明；
　　9)企业名称预先核准通知书；
　　10)公司住所证明；
11)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。
公司登记机关收到申请人提交的上述全部文件后，发给《公司登记受理通知书》并在发出之日起30日内作出决定，核准登记或者不予登记。如核准登记的，自核准之日起15日内通知申请人，并发给营业执照。取得营业执照后，公司成立。
补充：
【2005年《公司登记管理条例》
　第五十二条　公司登记机关应当根据下列情况分别作出是否受理的决定：
　　(一)申请文件、材料齐全，符合法定形式的，或者申请人按照公司登记机关的要求提交全部补正申请文件、材料的，应当决定予以受理。
　　(二)申请文件、材料齐全，符合法定形式，但公司登记机关认为申请文件、材料需要核实的，应当决定予以受理，同时书面告知申请人需要核实的事项、理由以及时间。
　　(三)申请文件、材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场予以更正，由申请人在更正处签名或者盖章，注明更正日期；经确认申请文件、材料齐全，符合法定形式的，应当决定予以受理。
　　(四)申请文件、材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在5日内一次告知申请人需要补正的全部内容；当场告知时，应当将申请文件、材料退回申请人；属于5日内告知的，应当收取申请文件、材料并出具收到申请文件、材料的凭据，逾期不告知的，自收到申请文件、材料之日起即为受理。
　　(五)不属于公司登记范畴或者不属于本机关登记管辖范围的事项，应当即时决定不予受理，并告知申请人向有关行政机关申请。
　　公司登记机关对通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出申请的，应当自收到申请文件、材料之日起5日内作出是否受理的决定。
　　第五十三条　除依照本条例第五十四条第一款第(一)项作出准予登记决定的外，公司登记机关决定予以受理的，应当出具《受理通知书》；决定不予受理的，应当出具《不予受理通知书》，说明不予受理的理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
　　第五十四条　公司登记机关对决定予以受理的登记申请，应当分别情况在规定的期限内作出是否准予登记的决定：
　　(一)对申请人到公司登记机关提出的申请予以受理的，应当当场作出准予登记的决定。
　　(二)对申请人通过信函方式提交的申请予以受理的，应当自受理之日起15日内作出准予登记的决定。
　　(三)通过电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提交申请的，申请人应当自收到《受理通知书》之日起15日内，提交与电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等内容一致并符合法定形式的申请文件、材料原件；申请人到公司登记机关提交申请文件、材料原件的，应当当场作出准予登记的决定；申请人通过信函方式提交申请文件、材料原件的，应当自受理之日起15日内作出准予登记的决定。
　　(四)公司登记机关自发出《受理通知书》之日起60日内，未收到申请文件、材料原件，或者申请文件、材料原件与公司登记机关所受理的申请文件、材料不一致的，应当作出不予登记的决定。
　　公司登记机关需要对申请文件、材料核实的，应当自受理之日起15日内作出是否准予登记的决定。
第五十五条　公司登记机关作出准予公司名称预先核准决定的，应当出具《企业名称预先核准通知书》；作出准予公司设立登记决定的，应当出具《准予设立登记通知书》，告知申请人自决定之日起10日内，领取营业执照；作出准予公司变更登记决定的，应当出具《准予变更登记通知书》，告知申请人自决定之日起10日内，换发营业执照；作出准予公司注销登记决定的，应当出具《准予注销登记通知书》，收缴营业执照。】
（三）设立股份有限公司的条件：
1发起人符合法定人数。发起人是指依法参与制定公司章程、认购公司股份、并承担公司筹办事务的法人或自然人。设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所；
2发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。
3股份发行、筹办事项符合法律规定。即股份有限公司在筹建过程中必须符合法定的实体和程序等条件。
4发起人制定公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。股份有限公司章程应当载明下列事项：
　　（1）公司名称和住所；
　　（2）公司经营范围；
　　（3）公司设立方式；
　　（4）公司股份总数、每股金额和注册资本；
　　（5）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；
　　（6）董事会的组成、职权和议事规则；
　　（7）公司法定代表人；
　　（8）监事会的组成、职权和议事规则；
　　（9）公司利润分配办法；
　　（10）公司的解散事由与清算办法；
（11）公司的通知和公告办法；
　　（12）股东大会会议认为需要规定的其他事项。
5有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。股份有限公司由股东组成股东大会。股东大会是公司的权力机构，依照公司法行使职权。
股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：
（1）董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时；
（2）公司未弥补的亏损达实收股本总额1/3；
（3）单独或者合计持有公司10/100以上股份的股东请求时；
（4）董事会认为必要时；
（5）监事会提议召开时；
（6）公司章程规定的其他情形。
股份有限公司设董事会，其成员为5人至19人。董事会设董事长1人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。董事会每年度至少召开两次会议。股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，主持公司的日常经营管理，组织实施董事会决议；股份有限公司设立监事会，其成员不得少于3人。
　　6有公司住所。住所即主要办事机构所在地。
（四）设立股份有限公司的程序。有两种方式：发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。

1确定发起人并签署发起人协议。发起人对外代表设立中的公司，对内办理设立的各项事务。公司成立后，发起人即成为公司股东。公司的设立及其发起行为产生的一切权利义务由公司承担。但如果公司不能成立，发起行为的后果全部由发起人承担。
发起人协议的内容：
（1）发起人各方简介。
（2）公司设立的依据和方式。
（3）各方出资方式、折股比例。
（4）注册资本、股份总数。
（5）公司经营范围。
（6）发起人的权利和义务。
（7）违约责任。
（8）协议的修改、变更与终止。
（9）协议的生效。
关于上述（6）中发起人的权利包括：
共同决定公司筹建期间的筹建事项；
当本协议约定条件变化时，有权获得通知并发表意见；
当其他发起人违约或造成损失时，有权获得补偿或赔偿；
在公司依法设立后，根据法律和公司章程，享有发起人和股东应当享有的其他权利。
上述（6）中发起人的义务：
按照国家有关法律法规的规定从事公司设立活动，任何发起人不得以发起设立公司为名从事非法活动；
按规定时间和方式认购股份；
应及时提供为办理公司设立申请及登记注册所需要的全部文件、证明，为公司的是合理提供各种服务和便利。
如果发起失败，发起人的责任：
①公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；
②公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。
2认购股份和缴纳股款。发起人可以货币出资，也可以用实物（必须可以用货币估价并可以依法转让）、知识产权（最高比例实际上不能超过注册资本的70%）、土地使用权（只能是出让而非划拨的、国有而非集体的、未设权利负担的）等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。
以发起设立方式的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。
发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。
以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。
发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。认股书应当载明公司法第八十七条所列事项，由认股人填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章。认股人按照所认购股数缴纳股款。
【公司法第87条：招股说明书应当附有发起人制订的公司章程，并载明下列事项：（一）发起人认购的股份数；（二）每股的票面金额和发行价格；（三）无记名股票的发行总数；（四）募集资金的用途；（五）认股人的权利、义务；（六）本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明。】
发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。
发起人向社会公开募集股份，应当同银行签订代收股款协议。代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款，向缴纳股款的认股人出具收款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。
3召开创立大会。就是是首次股东大会。发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当在30日内主持召开公司创立大会。创立大会由认股人组成。发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在30日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。
发起人应当在创立大会召开15日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。
创立大会应有代表股份总数过半数的认股人出席，方可举行。
创立大会行使下列职权：
（1）审议发起人关于公司筹办情况的报告；
（2）通过公司章程；
（3）选举董事会成员；
（4）选举监事会成员；
（5）对公司的设立费用进行审核；
（6）对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；
（7）发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。
创立大会对前款所列事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。
发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。
【由于采取发起设立时发起人已认购全部股份，没有其他认股人，所以发起设立时公司章程由发起人通过即可，董事、监事选举也都是由发起人自行选举（第84条）；由于采取募集设立时除发起人之外还有其他认股人，所以公司章程的通过和董事、监事的选举须以创立大会的形式集体行使权利。本质上二者是相同的，区别的产生只不过是因为募集设立还有其他认股人，而发起设立中发起人就是全部认股人。
对于发起设立而言，仍须召开创立大会，其职权主要为上述⑤⑥⑦：⑤对公司的设立费用进行审核；⑥对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；⑦发生不可抗力或经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。
创立大会如要对上述7项事项作出决议，须遵循“两个过半数”，即：①须由代表股份总数过半数的认股人出席，方可举行；②须经出席会议的认股人所持表决权的过半数通过（第91条）】
4工商登记。发起人首次缴纳出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程、由依法设定的验资机构出具的验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。
董事会应于创立大会结束后30日内，向公司登记机关报送下列文件，申请设立登记：
（1）公司登记申请书；
（2）创立大会的会议记录；
（3）公司章程；
（4）验资证明；
（5）法定代表人、董事、监事的任职文件及其身份证明；
（6）发起人的法人资格证明或者自然人身份证明；
（7）公司住所证明。以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。
公司登记机关自接到股份有限公司设立申请之日起30日内作出是否予以登记的决定。予以登记，发给公司营业执照。营业执照签发日期，为公司成立日期。股份有限公司应当在其设立登记申请被核准后的30日内发布公告。同时设立分公司的，应当就所设分公司向公司登记机关申请登记，领取营业执照。
【补充：2005年《公司登记管理条例》第53、54、55条（见前面有限责任公司的设立部分所引用）】
三、公司发起人：是指向公司出资或认购公司股份，并策划、承担公司筹办事务的公司创始人。
（一）确认公司发起人一般需要具有下列要件：
　　a发起人必须有出资行为，即向公司出资或认购公司股份；发起人在公司成立后成为公司原始股东。
b发起人必须实施设立行为，即承担公司筹办事务。但要将发起人与参与公司筹建的工作人员相区别。
C发起人必须在公司章程上列名，并签字盖章。
（二）发起人的资格
1一般规定
（1）关于发起人行为能力的要求。无行为能力和限制行为能力的人不能成为公司发起人。但可以成为公司的股东，例如通过监护人的行为或赠与、继承等民事行为可成为股东。
（2）关于发起人的国籍和住所地的要求。各国一般没有对发起人国籍进行限制，但也有国家对外国发起人占有股份的限额。有的国家对发起人的住所或居住年限进行限制。
（3）关于法律的特殊要求，受法律禁止的人员不能作为发起人。
（4）关于发起人人数的要求。一般都有限制。有限责任公司往往有最低和最高限制。
2中国的规定
我国新《公司法》规定，设立股份有限公司必须有半数以上的发起人在中国境内有住所。
（1）必须具有完全行为能力。自然人须具有完全民事行为能力；法人充当发起人必须依法成立且不受法律限制。
（2）设立股份有限公司，应有2个以上200个以下发起人，且其中须半数以上在中国境内有住所。
【有限责任公司由50个以下股东出资设立；一人独资公司和国有独资公司的发起人也只需1人。】
（3）以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。

破书一堆

（4）国家有关法律法规禁止的单位或人员，不得充当发起人。如党政机关、国家某些公务员以及受竞业禁止义务限制的公司董事、经理等。
（三）发起人的权利、和责任
a发起人的权利。中国《公司法》没有明确规定发起人享有的权利，但这并不排除在公司创立大会上确认或在公司章程中载明的发起人的具体权利。【发起人的权限是指发起人设立行为的职权范围。设立行为的内容按性持可分为法律性、事务性二类。事务性的如起草公司章程、招股说明书，筹备创立大会，雇佣人员，印刷文件等；法律性的如在公司章程上签字、盖章，认股缴款，申请登记等。】
从各国以及实践中看，发起人的权利主要有：
1、取得报酬，即获得一定数额的酬劳。
2、获得特别利益，如取得盈余分配的优先股份，优先取得新股认股权，公司终止时优先分配剩余财产等。
3、可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。
4、可以入选首届董事会和监事会。发起设立的，公司董事和监事是由发起人选举产生；募集设立的公司，发起人占有公司较大比例的股份，也能派出相应数量的董事和监事。
b发起人的责任。包括：
1、股款连带认缴责任。对公司应发行的股份未能认足或虽已认足但未缴股款的，应由发起人连带认缴。中国公司法也规定了：有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价格显著低于公司章程所定价格的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担那连带责任。
2、公司不能成立时所承担的责任。（1）连带承担公司设立行为所产生的一切费用和债务；（2）就认股人的损害承担法律责任。中国公司法也规定：公司不能成立，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。
3、连带损害赔偿责任。在公司设立过程中，如果因故意或过失损害有效设立公司的利益，公司发起人应当对所设立的公司承担损害赔偿责任。中国公司法也规定：在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。
四、公司章程

是公司组织与活动的基本准则，是指对公司的组织、营运、解散以及公司与股东之间、股东与股东相互之间权利义务关系作出明确规定的公开性质的法律文件。
公司章程的制作和记载事项必须按照法定的方式进行，属于一种要式行为。但只有在公司成立之后才成为公司章程。
公司章程是公司最重要的法律文件。意义有：
一是公司章程是公司内部的契约，是公司与其股东、董事或监事之间权利、义务和责任的法律依据。公司、股东、董事及监事形成相互依赖和监督的关系，也就是公司治理结构的问题。
二是公司章程是公司事务公开的手段。作为股东有限责任的制约条件，各国法律将公司事务的公开性作为公司法的基本原则。公司章程的强制性注册登记和强制性维持是此原则的最重要体现。
公司章程的内容：依是否是法律的强制性规定可分为：
（1）绝对必要记载事项：是指每个公司章程必须记载的法定事项，缺少其中任何一项或任何一项记载不合法，整个章程即归无效。绝对必要记载事项一般都涉及公司存在和活动的基本要素。通常包括公司名称、公司所在地、经营范围、公司股份及每股代表的金额、公司股东姓名或名称及住址、订立章程的时间等。
（2）相对必要记载事项：是指法律所列举的、由章程制定人自行决定是否予以记载的事项。这类事项如予以记载即具有法律效力；如记载不合法，所涉条款无效；记载不合法或不予记载都不影响整个章程的效力。这类事项一般包括：本公司设置的股份种类、各种特别股的权利和义务的规定、特别股股东或受益人的姓名和名称及住所、有关实物出资的事项、设立费用及其支付方法、盈余分配方法、公司解散事由及清算办法等。
（3）任意记载事项：是指法律没有不列举也不强制记载，发起人可根据实际需要记入章程的事项。凡法律未列的，与公司运作有关的事项都属于此类范围。如予以记载，则该事项与其他记载事项具有同等效力。但任意记载事项若违反强行法规和社会公共利益，将归于无效。
【公司章程的效力范围（越权经营问题）：《公司法》第11条：公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。第12条：公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记；公司的经营范围中书与法律、行政法规限制的项目，应当依法经过批准。第217条：高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。】。
五、设立公司应当申请名称预先核准
法律、行政法规或者国务院决定规定设立公司必须报经批准，或者公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在报送批准前办理公司名称预先核准，并以公司登记机关核准的公司名称报送批准。一般企业都采用申请名称预先核准登记。（新《登记管理条例》第17条）
申请企业名称预先核准，应当由全体出资人、合伙人、合作者（统称投资人）指定的代表或者委托的代理人，向有名称核准管理权的工商行政管理机关提交下列文件：
（1）全体投资人签署的企业名称预先核准申请书。申请书应当载明拟设立企业的名称（可载明备选名称）、地址、业务范围、注册资本（或注册资金）投资人名称或姓名及出资额等。
（2）全体投资人签署的指定代表或委托代理人的证明。
（3）代表或代理人的资格证明。
（4）全体投资人的资格证明。
（5）工商行政管理机关要求提交的其他文件。
工商行政管理机关自受理之日起10日内作出核准或驳回的决定，核准的，发给《企业名称预先核准通知书》。
[设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准；设立股份有限公司，应当由全体发起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准。（新《登记管理条例》第18条）
申请名称预先核准，应当提交下列文件：有限责任公司的全体股东或者股份有限公司的全体发起人签署的公司名称预先核准申请书；全体股东或者发起人指定代表或者共同委托代理人的证明；国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。（新《登记管理条例》第18条）
企业名称应由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成，法律、象征法规和本办法另有规定的除外。（《企业名称登记管理实施办法》第9条）
企业名称应当使用符合国家规范的汉字，不得使用汉语拼音字母、阿拉伯数字；企业名称需译成外文使用的，由企业自行翻译使用，不需登记；企业分支机构名称应当冠以其所从属企业的名称；名称中冠以“中国 ”、“中华”“全国”“国家”“国际”等字样的，由国家工商行政管理总局核准；
预先核准的公司名称保留其为6个月；预先核准的公司名称在保留期内，不得用于从事经营活动，不得转让。（新《登记管理条例》第19条）
依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或有限公司字样。依照本法设立的股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司或股份公司字样（公司法第8条）]
第四章 公司资本
一、公司资本制度概述
1.公司资本，是注册资本的简称，又称股本，是指由公司章程所确定的全体股东认缴或实缴的出资总额。其特征是：
（1）公司资本仅指来源于全体股东出资构成的那部分公司资产。具体表现为法律允许的货币、实物、知识产土地使用权等形式。
（2）公司资本数额是由公司章程规定、并经注册登记后确定的。
（3）公司资本所有权属于公司法人而非公司股东，除非法人解散，否则公司可以无限期拥有并使用。
（4）公司资本为“一定不变之计算上数额”，若欲变动数额，须履行严格的法定增资或减资程序。
　　与公司资本相关的几个概念：
公司资产，既包括由股东出资构成的公司自有次财产--公司资本，也包括公司对外发行的债券、向银行贷款等以负债形成的公司财产，具体形态包括固定资产、流动资产、货币资产、实物资产、不动产甚至无形资产等。
公司资本与公司资产不仅内涵不同，法律对它们的规制方法也不同。对公司资本，一般有法定最低限额的要求，这一限额是章程确定公司资本数额的依据，是公司成立和存在的必不可少的条件。它不因公司经营状况好坏和实有资产增减而变动。反之只要公司权利机构股东会决定不增加或减少公司资本，则会持续保持原有的数额。而法律对公司资产并无最低数额要求，公司资产的总量的增加或减少，很大程度不取决于人为的主观意愿，客观上始终处于不断变化中。
《公司法》第122条规定：上市公司在1年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。
一般，公司实有资产数额应该大于公司资本数额，但公司若经营不善、亏损严重时，有可能公司资产小于公司资本。
公司净资产是指公司资产总额减去公司负债总额后的余额。净资产数才是判断公司真实实力的依据。
一般，公司刚成立无外债的情况下，公司资本未发行完或发行资本未缴足时，净资产额小于注册资本数；公司资本发行完毕且发行资本都缴足的情况下，净资产额等于注册资本数（因为中国不允许折价发行股份）；当公司开始营业、随着盈亏的发生和变化时，净资产总额也会随之增减。因此，公司净资产额既可能大于、等于也可能小于其注册资本数。公司资产总额等于负债总额时，净资产额等于零；公司资产总额小于负债总额时，净资产为负值。同时，只要公司未履行法定减资手续，其注册资本仍为设立登记时注册登记的数额。
公司发行资本是指公司依法律或公司章程的规定，在注册资本额度内已经发行的、由股东认购的资本总额。发行资本总额不可能超过注册资本总额。公司资本未全部发行完毕前，发行资本总是小于注册资本；而当公司资本全部发行完毕时，发行资本等于注册资本。
实缴（收）资本：是指全体股东实际缴纳的或者公司实际收到的资本总额。除非发行资本一次缴清，否则实缴资本总小于发行资本。发行资本全部缴清时，实缴资本等于发行资本。溢价发行股份的溢价收入，由公司依法列入资本公积金。
催缴资本：又称未收资本，是指股东已经认购但尚未缴纳股款、而公司可依法向股东催缴的那部分资本。催缴资本总是等于发行资本减去实缴资本后的余额。
公司资本的意义：
a公司资本是公司得以成立并运营的物质基础。
b公司资本是公司承担其债务责任的基础。中国公司法第3条规定：公司以其全部资产对公司债务承担责任。
2.公司资本制度的类型：
A法定资本制，又称确定资本制，是大陆法系国家首创的一种资本制度。其核心内容是：资本确定原则、资本维持原则、资本不变原则。最大特点是强调公司资本的真实与可靠。
（1）资本确定原则：是指发起人在设立公司时，必须在公司章程中对公司资本总额做出明确的规定，而且由章程规定的资本总额必须由发起人和认股人全部认足并缴足，否则，公司即不能成立。
目的是：确保公司资本真实可靠，防止公司设立中的欺诈和投机行为。
（2）资本维持原则：是指公司在其存续过程中，应当经常注意保持与其注册资本额相当的财产。其目的一方面在于保证公司有足够的偿债能力、以保护公司债权人利益、维护公司信用基础；另一方面是为了防止股东对盈余分配的过高要求而可能导致公司资本的实质性减少。《公司法》中的体现有：有限责任公司的初始股东对现金之外的出资负担保责任；发起人不得抽逃出资；股票不得折价发行；除法定情形外，公司不得回购本公司股票；在弥补亏损、提取法定公积金之前不得向股东分配利润等。
（3）资本不变原则：是指公司资本一经确定，非依法定程序变更章程，不得改变。该原则强调的不是绝对不变，而是不能随意变，资本变动要经过特别决议。其本意一是为了防止公司因随意减资而危及债权人利益；二是为避免出现因资本过剩而带给股东的低投资回报率。
B授权资本制，是英美法系国家创设并采用的一种公司资本制度。其含义是：设立公司时，虽然应该在公司章程中载明公司资本总额，但不必全部发行，只需依法发行其中的一部分，公司就可成立，其余未发行部分资本，授权公司董事会在公司成立后发行完毕。
C折中资本制，既吸收了法定资本制的合理内容，又与它不完全相同；既有授权资本制的特点，又与它不完全一致。是介于法定资本制和授权资本制之间的一种，是两种制度的有机结合。
D我国公司资本制度。
（1）坚持法定资本制的同时，引进分期缴纳制。中国公司法的有关规定：26条：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。81条：股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。…股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。可见不允许公司授权发行资本。
与此同时，26条又规定：公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。81条又规定：公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。可见发起人和股东可以分期缴纳出资。因此我国新公司法确立的是较为宽松的法定资本制。
（2）内资公司与外资公司的资本制度实行双轨制。我国公司法关于公司资本制度的规定仅适用于境内投资者投资设立的公司而不适用于外商投资组成的公司。外商投资公司的资本制度适用于中外合资、合作、及外商投资企业法的规定。总体上公司法规的资本制度相对灵活，而外资法中的资本制度严格得多。除内部权力机构决定外，还必须办理审批手续。
二、公司资本的具体形式
1.公司资本的具体构成形式是多种多样的。之所以是这样，主要是因为：
a公司的设立目的各不相同，从而使维持公司正常运作所需要的具体条件也各不相同。
b因经济发展不平衡及其他原因而导致的公众投资者实际拥有或控制的社会财富的数量及形式的巨大差异，决定了其投资能力及形式的不同。
我国公司法允许的公司资本构成形式有货币、实物、知识产权和土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产。
2、形态有：
（1）货币。我国公司法第27条规定：股东可以用货币出资，全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。
（2）实物。主要指建筑物、厂房和机器设备等有形资产。学理上讲，作为出资的实物应具备经济上的有益性及法律产权书上的无争议性。经济上的有益性指该实物是公司所需要的、可直接投入到生产经营中去使用。法律权属上的无争议性指被用作出资的实物应该是出资人所有并可以法处置的财产。因此，共有财产未分割或未征得共有人同意之前、权属不明或有争议的财产、已经设定抵押权的财产等，不能作为股东对公司的出资。
（3）知识产权。即可以用货币估价并可以依法转让的知识产权。但法律、行政法规规定不得作为出资的知识产权除外。
（4）土地使用权。是指股东以土地使用权作价后，向公司出资而使公司获得土地使用权。以土地使用权出资的股东，可以是国有性质的投资机构或部门，也可以是一般企业或个人。其他企业或个人以土地使用权作为出资，须事先依法取得合法的土地使用权，并经有资格的评估机构评估作价，否则不能作为对公司的出资。股东以土地使用权作价入股后，应由公司持有关文件，按国家有关规定和《土地登记规则》的要求向县级以上人民政府土地管理部门申请变更土地登记。
（5）其他出资形式。即可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产，但法律、行政法规规定不得作为出资的除外。从全体股东的货币出资金额不得低于公司注册资本30%的比例来看，除货币以外的其他形态的资本占公司注册资本的比例，最多不得超过70%。
股东以除货币以外的其他形式出资的，除必须依法进行资产评估作价、核实财产并不得高估或者低估作价外，还应当及时依法办理其财产权的转移手续。否则可能被追究虚假出资或出资不到位的法律责任。
三、公司资本的增减
1、公司最低注册资本。2个以上、50个以下股东共同投资设立有限责任公司，其注册资本的最低限额为人民币3万元；1人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元；股份有限公司的注册资本的最低限额为人民币500万元。法律、行政法规对有限责任公司或股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。
2、资本增资：指公司依法增加注册资本的行为。上市公司一般是通过公开发行新股的方式增资；有限责任公司和不上市的股份有限公司可以以原股东追加投资或接纳新出资人的方式完成增资。
有限责任公司增加注册资本应遵守：
（1）增资决定由股东会作出，而且必须经代表2/3以上表决权的股东通过。国有独资公司增加注册资本的，必须由国有资产监督管理机构决定。
（2）公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照公司法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。
（3）公司增加注册资本的，应当依法向公司登记机关办理变更登记。
股份有限公司（特别是上市公司）增加资本时，除遵循上述有限责任公司增资的一般规定外，还应遵守证券法的规定。证券法第13条规定，公司公开发行新股，应当符合下列条件：
①具备健全且运行良好的组织机构；
②具有持续盈利能力，财务状况良好；
③最近3年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；
④经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。
上市公司非公开发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。
3.公司减资：指公司依法减少注册资本的行为。学理上分：a实质上的减资，是因为公司原定资本过高而形成大量过剩资本时，为避免资本闲置而由公司将多余的资本返还给股东的行为。b名义上的减资，一般是由于公司经营不佳、亏损过多造成公司实有资产大大低于注册资本总额时，公司以减少注册资本总额的方法来弥补亏损的行为。因此当公司严重亏损时就不能进行实质减资而只能进行名义上的减资。
我国公司法对减资的实质性条件的规定较为简单，仅是“公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额”。我国公司法规定的减资法定程序是：
（1）董事会制定公司减资方案；
（2）股东会或股东大会对公司减少注册资本作出决议。
（3）编制资产负债表及财产清单。
（4）通知或公告债权人。公司应当自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的债权人自公告之日起45日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司减少注册资本不依法通知或者公告债权人的，由公司登记机关责令改正，对公司处以1万元以上10万元以下的罚款。
（5）办理变更登记并公告。公司因减少注册资本导致注册登记登记事项发生变更时，应当依法办理变更登记手续。未依法办理变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。
【公司法第179条规定：有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股，依照本法设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。
新登记管理条例第31条：“公司变更注册资本的，应当提交依法设立的验资机构出具的验资证明。
　　公司增加注册资本的，有限责任公司股东认缴新增资本的出资和股份有限公司的股东认购新股，应当分别依照《公司法》设立有限责任公司缴纳出资和设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。股份有限公司以公开发行新股方式或者上市公司以非公开发行新股方式增加注册资本的，还应当提交国务院证券监督管理机构的核准文件。
　　公司法定公积金转增为注册资本的，验资证明应当载明留存的该项公积金不少于转增前公司注册资本的25%。
公司减少注册资本的，应当自公告之日起45日后申请变更登记，并应当提交公司在报纸上登载公司减少注册资本公告的有关证明和公司债务清偿或者债务担保情况的说明。公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。】
第五章
股东与股权
一、股东
（一）股东是指通过向公司出资或其他合法途径获得公司股权，并对公司享有权利和承担义务的人，是公司设立、存续过程中不可或缺的基础要素。
有限责任公司股东是指在公司成立时向公司出资或在公司成立后依法继受取得股权，对公司享有权利和承担义务的人。
股份有限公司股东是指在公司设立时或设立后合法取得股份，对公司享有权利和承担义务的人。
均具有以下内涵：
其一，股东是公司的成员。一方面股东与公司相互依存；另一方面公司一旦成立，股东与公司相互独立，是不同的主体。
其二，股东是股权享有者，依法对公司享有权利和承担义务。但股权享有者不等于出资人，因为除出资外，通过继承、受赠等合法方式均可取得股权，获得股东资格。
“股东”与“发起人”既联系又有区别。发起人是指订立发起人协议、认购公司出资或股份，并对公司设立承担责任的人。一旦公司成立，发起人身份自然转化为公司股东。但公司股东并不限于发起人。除发起人外，在公司设立阶段和成立后任何认购或受让公司出资或股份的人都可以成为公司股东。
（二）股东的法律地位
1、股东享有股权。股权也称股东权，是公司与股东之间的法律关系以及股东法律地位的集中表现。既是股东法律地位的具体化，又是对股东具体权利义务的抽象概括。股东基于自己的出资或持有的股份。对公司承担义务、享有权利是公司赖以存在的基础，也是与公司利益关系最为密切的利害关系人。
2、股东地位平等。即股东基于其股东资格，按所持股份的性质和数额享受平等待遇。表现在我国公司法第127条规定：股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同；任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。此外还表现在公司法规定公司股东（大）会实行“一股一权”的表决原则。
（三）股东资格及其取得与丧失
就我国公司法而言，对股东资格的限制体现在：
1、对自然人股东资格的限制。
（1）限制民事行为能力人及无民事行为能力人不得作为发起人。但通过合法的受赠或继承等方式取得股权、进而获得股东资格，可以成为股东。
（2）法律对特定职业的自然人从事营利性活动的禁止。如有关组织法规定的公务员、法官、检察官不得参与营利性活动。
（3）股份有限公司发起人受国籍或住所限制。如我国公司法第79条规定：设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。
2、对法人的股东资格的限制。
（1）原则上，从事公共管理活动的公法人不得投资于公司。如国家权力机关、行政管理机关。然而。国家在特定的情况下可以通过特定的组织机构代表国家进行投资行为，作为特殊的民商事主体取得股东资格，与一般自然人、法人处于平等地位。
（2）公司原则上不得成为自己的股东。
3、股东资格的取得。
（1）原始取得。即通过向公司出资或认购股份而取得股东资格。分为：设立时的原始取得，即基于公司设立而向公司投资取得，这包括有限责任公司设立时的全部发起人和股份有限公司设立时的发起人和认股人；设立后的原始取得，即公司成立后增资时通过向公司出资或认购股份的方式而取得股东资格。
（2）继受取得，也称传来取得或派生取得，即通过受让、受赠、继承、公司合并等途径而取得股东资格。
（3）善意取得，是股份的受让人，依据公司法所规定的转让方法，善意地从无权利人处取得股票，从而获得股东资格。善意取得需同时满足以下条件：
a股票本身有效；
b股份具有可处分性，法律禁止处分的股份不能构成善意取得；
c须从无权利人处取得，若转让人为正当权利人，则无需启动善意取得制度；
d取得时主观上善意、无恶意或重大过失，若明知或怠于注意让与人无权利之事实而取得股票，不能取得股权；
e依法律规定的股票转让方法取得股票，记名股票以背书方式取得，无记名股票交付即可。
4、股东资格的丧失:即股东因法定原因或法定程序而丧失股东身份。根据目前公司法的规定，有：
（1）公司法人资格消灭，如解散、破产、被合并；
（2）自然人股东死亡或法人股东终止；
（3）股东将其所持有的股份转让；
（4）股份被人民法院强制执行；
（5）股份被公司依法回购；
（6）法律规定的其他情形，如赠与、纳税、被善意取得等。
(四)股东的权利和义务
A、股东的权利：即股权，狭义股权是指股东基于其股东资格而享有的从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利；广义股权是股东向公司享有权利和承担义务的总称。此处指狭义股权。
从各国公司立法整体看，主要包括：表决权、选举权和被选举权、股份转让权、知情权、利润分配权、剩余财产索取权、优先认购权、质询权、提案权、临时股东（大）会的提议召开权等。
B、股东的基本义务：
1、遵守公司章程（公司法第11条）。
2、足额缴纳出资。
3、不得抽回出资。（公司法第36条）
【4、填补出资义务。“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”（公司法第31条）】
【5、依法定程序行使权利。】
二、股权
（一）股权种类。
1、自益权与共益权。这是按照股权的行使是为了自己的利益还是为了股东共同利益来分的。
自益权指股东为了自己的利益而单独主张的权利，体现的主要是财产权，如请求发给出资证明或股票权、股份转让权、利润分配请求权、剩余财产分配请求权等；
共益权即股东为全体股东的共同利益而行使的权利，体现的是参与公司经营管理权，如表决权、知情权、质询权、临时股东大会的召集权与主持权等。
2、依股东权利的性质，分为：
固有股权，即法定股权，是股东依股东权身份而享有的法定权利，不得以章程或股东（大）会决议予以剥夺或限制。凡对此予以限制或剥夺的行为均为违法。股东可依法主张其无效，并采取相应救济措施。
非固有股权是指依章程或股东（大）会决议可以限制或可以剥夺的权利。一般，自益权多属于非固有股权，共益权多属于固有股权。
3、依权利行使方法，分为：
单独股东权，指不问股东持股数额多少，单个股东即可行使的权利，即只要股东持有一股即可享有，每一股东都可依自己的意志单独行使。
少数股东权即只有持股数额达到一定比例才能行使的权利，行使少数股东权的股东既可以是持股数额之和达到一定比例的数个股东，也可以是持股达到一定比例的单个股东。
一般，自益权性质上均属于单独股东权；而共益权有的属于单独股东权（如表决权），有的为少数股东权,如提案权、临时股东（大）会的召集与主持权。
4、依权利主体和权利内容不同，分为：
普通股股权，指一般股东享有的权利；特别股股权指特别股（如优先股和劣后股）股东所享有的权利，特别股股权一般在公司章程中规定。
（二）股权的法律性质
1、所有权说。认为股权具有所有权性质。股东缴纳出资非但没有丧失对投资财产的所有权，反而是为了更好地行使和实现所有权。股东对公司财产理应享有所有权，行使的途径就是股东（大）会。不否公司财产所有权，而是认为股东所有权与公司财产权并存，形成公司中的双重所有权。股东所有权表现为收益权与处分权，是终极意义上的所有权。除一人公司外，公司财产属于全体股东按份共有。这一观点没有认清出资行为的实质，也违反了《物权法》的“一物一权”原则。
2、债权说。认为自公司取得法人资格时起，股东投资的财产已为公司所有，公司作为财产所有权的主体；而股东对公司的唯一权利仅仅是领取股息和红利（即收益），因此股权是请求权，属于民法中的债权。此说认为股权实际是一种附条件的债权，虽具有一定现实性，但债权是纯粹的财产权，而股权除财产权外还包括管理权。这与债权不同。
3、社员权说。社员权又称成员权，是指某个团体中的成员依据法律和团体章程的约定而对团体享有的各种权利的总称。是一种综合性权利，包括人格权、财产权、管理权。因此认为股权是股东基于其在营利性社团中的社员身份而享有的权利，体现在财产权和管理参与权上。该说忽视了股权的资本性和流通性及与公益社团法人社员权的区别。
4、独立民事权利说。认为股权是一种自成一体的独立权利类型，体现了财产的价值形态和实物形态在运动过程中的分离。当公司终止时，经过法定清算程序，公司剩余财产通常归属股东，且股东有权决定公司剩余财产如何分配，股东对公司财产的最终处置权和所有权，可见股权中的确包含物权因素；当公司作为独立的法人的存续期间，股东不能越过公司直接行使对公司资产的处置权，这期间股东对公司最重要的财产权利就是公司经营收益分配的请求权，而这是债权的反映。另外，依法，在公司存续期间，股东有权参与公司经营管理活动，这又体现了人身权内容。因此，很难将股权归属于其中任何一种。
从股权的具体权能来看，以财产权为基本内容（但又不同于债权和物权），同时包括公司内部事务管理权等非财产权。因此，一方面股权作为股东向公司让渡出资财产所有权所换取的对价，体现了股东与公司之间的法律关系；另方面，股权作为股东基于出资取得公司成员资格的标志，体现了股东相互之间的法律关系。因此股权是一种独立的民事权利。
（三）股权的内容
A 财产权
1、利润分配请求权。即股东基于其资格和地位享有请求公司向其分配利润的权利。但前提条件是公司在弥补亏损、依法提取公积金、缴纳税收后仍有盈余。我国公司法第167条规定：公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照公司法第35条的规定[即：股东按照实缴的出资比例分取红利；股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外]分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。针对有盈余而不分配的现象，我国公司法第167条规定：公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。
2、股份或出资的转让权。股东一旦投资于公司，不得抽逃出资，但可以通过转让出资或股份即使变现投资价值，实现财产权益，同时转移投资风险。但有限责任公司股权转让程序比股份有限公司复杂。我国公司法第72条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。”但第138条对股份有限公司股份转让的规定却非常宽松：股东持有的股份可以依法转让。
3、优先购买权。是指股东基于其资格和地位在公司增加资本时，有权优先于其他人认缴出资或认购股份。
当然、这是一种选择权，股东可以行使也可以放弃，且即使选择行使，只是获得优先购买资格，仍需按发行价格支付对价，并不享有特殊优惠。我国公司法第35条和和第134条分别赋予了有限责任公司和股份有限公司的股东在公司新增资本时的优先购买权。

4、异议股份回购请求权。即当股东（大）会作出对股东利害关系产生实质影响的决定时，对该决定持有异议的股东有权要求公司以公平的价格回购他们手中的股份，从而退出公司。我国公司法第75条规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：
（1）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；
（2）公司合并、分立、转让主要财产的；
（3）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。”
第143条规定了股份有限公司股东行使回购请求权的情形：股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议时，可要求公司收购其股份。
5、剩余财产的分配请求权。指公司解散清算时，股东对公司在支付了应付的各种费用、清偿了公司的全部债务后所剩余财产请求予以分配的权利。我国公司法第187条规定：公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。
B 经营管理权
1、表决权。是股东通过股东（大）会对公司重大事项表明自己意志和愿望的权利，是股东作为公司投资成员资格的重要体现，是股东有别于债权人的主要标志，也是保障股东投资预期收益得以实现的基础性权利。通过表决权的行使，股东可以参与公司重大经营决策以及选择适格的经营管理者。依照我国公司法第43条、第104条规定，有限责任公司的股东依照出资比例行使表决权，股份有限公司的股东依照“一股一权”原则行使表决权。这个原则充分体现了股份平等。但这是停留在形式平等的层面，为了维护中小股东权益，公司法对特定情况下大股东的表决权进行了特殊规定，以防止大股东表决权的滥用，实现实质平等。这种特殊规定体现在：
（1）表决权回避制度。这是指根据大陆法系国家公司法，当股东（大）会表决的议题与某一或某些股东（特别是控制股东）存在利害关系时，该股东或其代理人不能以所持表决权参与表决。
我公司法第43条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”[即章程可以规定不按出资比例行使表决权]
第16条规定：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议；且该股东或者实际控制人支配的股东，不得参加该事项的表决；该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
此外，我国必须对公司所持有的自己的股份（称库藏股）的表决权予以排除。因此我公司法第104条规定：公司持有的本公司股份没有表决权。
（2）累积投票制。即公司股东大会选举董事或监事时，有表决权的每一股份拥有与应选董事或监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用的制度即为累积投票制。
我公司法第106条规定：股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。
2、知情权。我国公司法第34、98条分别规定：股东“有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。”；股份有限公司“股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询”；“股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起15日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。”
3、临时股东大会的提议召开权。有限责任公司中代表1/10以上表决权的股东、股份有限公司中单独或者合计持有公司10%以上股份的股东，有权请求召开临时股东大会。（公司法第40、101条）
4、股东大会的召集与主持权。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表1/10以上表决权的股东,股份有限公司连续90日以上单独或者合计持有公司1/10以上股份的股东可以自行召集和主持。（公司法第41、102条）
5、提案权与质询权。公司法第103条规定：单独或者合计持有公司3/10以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后2日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。
质询权是股东对有关公司经营、人事、财务等事项要求董事会、监事会和公司负责人作出解释和说明的权利。
股东有权对公司的经营提出建议或者质询；股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。（公司法第98、151条）
6、司法解散请求权。即当公司内部发生股东间的纠纷，在采用其他处理手段尚不能平息矛盾时，赋予少数股东请求司法机关介入以终止投资合同、解散企业、恢复各方权利，最终使基于共同投资所产生的社会冲突得以解决的一种救济方式。我国公司法第183条规定：公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。
（四）股权行使的代理
1、代理人资格和人数。股权代理人的资格，适用代理法的一般规定，即凡是具有行为能力的人，不论是否本公司的股东或管理人员均可。但章程对股东代理人资格有特别约定的应遵循章程。代理人的人数可以一人也可以是数人。代理人为数人时为共同代理，由代理人共同统一行使表决权；当然，股权也可以分开行使，各自代理一部分。应当注意股权的重复行使和重复计算。
2、代理权的授予。代理人应当向公司提交书面的股东授权委托书。这里仅适用于记名股票。持有无记名股票的人可以直接行使股权而无需证明享有代理权。同时股权的授予应当注明有效期限。代理人应当在股东授权范围内行使股权。
3、代理权的效力。（1）代理权的撤销。授予代理权的一方在任何时候都可以终止代理权。这种撤销行为可以是明示的，也可以是任何与代理授权的持续存在不一致的行为。只有在授权证书中明示不得撤销而且代理股权会存在某种利益冲突关系的情况下，才丧失撤销代理权的效力。（2）代理权的确定。有些股东不是授权某一人而是先后就同一股权授权多人代理行使的情况下，最后获得股东授权的人才享有真正的代理权、才具有法律效力。即授权在后的代理权优先于授权在先的代理权。（3）代理权的行使。如果代理人没有按照授权行使代理权、放弃代理权或者以与授权指示相反的意思行使代理权，代理人应当对被代理股东承担损害赔偿责任。但这不影响股东（大）会决议本身的有效性。
4、代理权的招揽。即代理人招揽其他股东的股权的行为。有的国家和地区基于契约自由原则允许进行；有的国家因其结果容易导致股权的行使集中于少数人而形成与大股东的抗衡，主张禁止。
如果代理人确实能代表中小股东的利益，则通过代理招揽制度可以增加中小股东的话语权，维护其合法权益，这种制度便有存在的合理性。但如果无限制进行，会产生两个副作用：其一，可能损害大股东利益；其二如果招揽的代理权过多，则可能使招揽者操纵公司的命运。因此应当一方面允许其存在，另一方面又应当对一人代理股份的总额加以限制。对此，我国台湾地区的公司法的规定值得借鉴。
（五）股权滥用的限制。权利滥用在股权中的体现主要集中于控股股东身上，表现为滥用自己的权利剥夺了其他中小股东的合法权益，如知情权、表决权等。
控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。
实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
控股股东的诚信义务包括注意义务和忠实义务。
注意义务是一种积极义务，要求控股股东在经营公司时要与任何一个谨慎的人在同等情形下对其所经营的事项给予同样注意，如当控制股东通过表决权对公司的经营决策发生影响时，注意义务则是必须的。
忠实义务属于客观性、道德性和消极义务，即要求控制股东行使控制权时除了考虑自己利益外，还须考虑公司利和其他股东利益，不得使自己的利益与之发生冲突，符合行为公正的要求，主要是禁止自我交易和权利滥用。
股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。（公司法第20条）
公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。（公司法第21条）
六、股权的保护与救济---—诉权的行使
股权诉权是指在股东利益受到直接或间接侵害时，依法向国家司法机关寻求救济的权利，是连接股权的私权规范与国家司法保护的公力救济的桥梁。
1、直接诉讼与派生诉讼
直接诉讼是指股东单纯为维护自身利益，基于其股份持有人的身份而向侵权人提起的诉讼。
派生诉讼，又称代表诉讼、间接诉讼，是指当公司的董事、监事、高级管理人员，乃至第三人等主体侵害了公司权益，而公司怠于追究其法律责任时，符合法定条件的股东以自己的名义代表公司提起诉讼。
派生诉讼的功能主要体现：
其一是救济功能，即在公司利益受到董事、监事、高级管理人员、控股股东及其他人非法侵害时，通过股东诉讼方式保护公司合法利益，最终保护了全体股东的合法权益；
其二是预防功能，即通过增加公司董事、监事、高级管理人员、控股股东等相关人员从公司谋取不当利益的风险成本，从而起到预防、减少该类行为的作用。
直接诉讼与派生诉讼的区别体现在：
（1）诉讼目的不同。直接诉讼的目的是维护股东自身利益；间接诉讼是为了维护公司利益，股东仅能从自己对公司所享有的权利中间接获利。
（2）诉讼时原告地位不同。在直接诉讼中，原告股东享有形式上和实质上的诉权，无论其胜诉或败诉，一切利益和不利益均归属于原告股东；而在派生诉讼中，原告股东仅享有形式意义上的诉权；实质意义上的诉权归属于公司。即使原告股东胜诉，所得利益也为公司所有；如原告股东败诉，则判决也对公司产生效力，即其他股东和公司的机关不得就同一理由再次起诉。
（3）诉的被告范围不同。股东直接诉讼是源于法律、法规和章程赋予的股权，其被告可以是公司的股东、董事、监事、和高级职员，但一般不能是公司外的第三人；凡是公司依法所享有的诉权，只要公司机关怠于或拒绝行使且无正当理由，具备条件的股东均可提起股东派生诉讼，其被告既可以是公司股东、董事、监事和高级职员，也可以是公司以外的第三人。
2、诉讼的具体类型分析
（1）损害赔偿之诉。公司法第153条规定：董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。注意：必须是权益已经受到现实损害，即有损害才有赔偿。
（2）撤销决议之诉。公司法第22条规定：股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。但需注意：
①股东会或者股东大会、董事会决议存在违法现象，包括程序违反法律、行政法规或者公司章程以及内容违反公司章程两种情况，如果决议内容违反法律、行政法规的，则应当按照决议无效处理而不是撤销决议；
②撤销之诉有时间限制，应当在决议作出之日起60日内起诉；
③被告应该是公司。尽管违法决议是股东会或者股东大会、董事会做出的，但它们是公司机关，行为的效力由公司承担；
④人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保；
⑤公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。
（3）知情权之诉。如果股东恶意查账，确实会损害公司利益。为此法律赋予公司以拒绝权，即如果公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅。同时当公司拒绝股东查账的理由不充分或者不正当，股东可以诉至人民法院，由法院基于自由裁量权判断是否允许股东查阅账簿。
（4）异议股份回购请求权。如果满足了异议股份的回购条件，股东亦要求公司回购时，公司应当按照合理的价格进行回购，如果自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。
（5）司法解散之诉。当公司经营发生严重困难，继续存续会使公司利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%的股东可以请求法院解散公司。但基于企业维持原则，一般各国司法实践中取审慎态度。
3、派生诉讼的行使要件
（1）诉讼的对象必须是公司董事、监事、高级管理人员执行公司职务时，违反法律、行政法规或公司章程的规定，并给公司造成损失的行为；或者是第三人侵害公司合法权益，并给公司造成损失的行为；
（2）原告资格须合法。原告须满足的三个要件是：
A、具备股东身份。
B、在发动派生诉讼前的法定期间内持续拥有股份；
C、持股的数额限制。我国公司法规定，有权提起诉讼的股东必须是有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或合计持有公司1%以上股份的股东。
（3）竭尽公司内部救济。当公司利益遭受侵害，而公司内部所有有资格代表公司的机构都怠于行使权力时，股东才可以代表公司进行诉讼。我国公司法第152、153条规定：“有限责任公司的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有侵害行为的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”
公司应作为第三人参加诉讼。案件审理终结后，其他人不得以统一同理由另行起诉。若原告胜诉，利益归公司；但所指出的诉讼费由被告承担；若原告败诉，公司和被告应承担相应的责任。
第六章 董事、监事、高级管理人员的
资格、义务与责任
第一节 董事、监事、高级管理人员的任职资格
一、积极条件
（一）持股条件。要求担任董事、监事、高级管理人员的人必须以持有本公司一定的股份为前提。但我国公司法并未将持股作为董事任职条件来规定。
（二）国籍条件。多数国家没有国籍限制，少数国家规定必须具有特定国籍或居民身份。但我国公司法并未对董事人选的国籍或居民身份作限制。例外的是中外合资经营企业法中规定，对中外合资有限责任公司的中外双方如果一方任董事长，则另一方必须任副董事长；正、副总经理的职务也如此。
（三）身份条件。指董事是否仅限于自然人，或者说法人能否担任公司董事。我国公司法未作限制性规定。
（四）年龄条件。各国法律规定未成年人不能担任公司董事、监事、高级管理人员。对年龄上限多数国家不限制，也有少数国家附加了一定条件。我国公司法规定无民事行为能力或限制民事行为能力人不得担任董事、监事、高级管理人员，但对年龄上限未作出规定。
二、消极条件
我国公司法第147条规定，有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：
（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；
（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；
（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；
（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年；
（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。
董事、高级管理人员不得兼任公司监事。
董事、高级管理人员的兼职问题，即董事、高级管理人员在其他公司兼任董事、高级管理人员是否受到限制，多数国家没有明确规定。我国公司法没有限制，只是在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中规定独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，并确保有足够时间和精力有效地履行独立董事的职责。但各国一般都规定了董事、监事、高级管理人员的竞业禁止义务，即不得自营或为他人经营与公司营业范围相同的业务或以其它方式与公司展开竞争。
第二节
董事、监事、高级管理人员的义务
一、法理基础
董事、监事、高级管理人员与公司的法律关系，大陆法系国家采取委任关系说，公司是委任人，董事是受任人，董事因其委任取得对公司事务的经营决策权和业务执行权。英美法系国家采取信托关系说，受托人主要权利是对受托标的物的出租、出售、投资等进行营利性经营，主要义务是本着诚实、良心的初衷，管理好委托人的财产，并将委托财产的收益交给受益人。但两大法系所设定的董事、监事、高级管理人员的义务均一致包含忠实义务和注意义务。
二、义务的内容
（一）注意义务。又称善管义务、勤勉义务，是指董事、监事、高级管理人员应当诚信地履行对公司的职责，在管理公司事务时，应当以一个理性的谨慎的人在相似情况下所应表现的勤勉和技能来履行其职责，以实现公司利益最大化。我国公司法在第148条规定了董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务；不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。
纵观各国公司法，对注意义务的具体标准有客观标准和主观标准。采用主客观相结合、以客观为主的综合标准较为科学合理。因此，注意义务主要包括：
1、遵守法律、法规以及公司章程；
2、在履行职务时不得越权；
3、熟悉公司业务经营及公司管理状况；
4、出席董事会、监事会，并以公司利益为出发点发表观点；
5、向股东（大）会、社会公众等如实提供公司资料；
6、列席股东(大)会并接受质询。
（二）忠实义务。又称为诚信义务，是指董事、监事、高级管理人员在进行经营管理和监督时，应以公司利益为己任，为公司最大利益履行职责，当自身利益与公司利益发生冲突时以公司利益为重。具体有：
1、不得侵占公司财产。侵占财产即将财物非法据为己有的行为。如冒领、截留、截取等方式占有公司钱财。我国公司法第148条规定了董事、监事、高级管理人员不得侵占公司的财产。
2、不得利用职务获取非法利益。我国公司法在第148条规定了董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入；我国公司法第149条规定董事、高级管理人员不得接受他人与公司交易的佣金归为己有。违反此义务，若是商业贿赂，无论是现金、实物或其他利益，均予以没收；严重的将承担刑事责任；若是佣金，应将其所得返还给公司。
3、禁止越权使用公司财产。我国公司法第149条规定董事、高级管理人员不得挪用公司资金；不得将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。违反此义务，应退还越权使用的资金；并将所得收入归还公司。构成犯罪的，将追究刑事责任。
4、竞业禁止义务。指董事、高级管理人员不得为自己或为他人经营与其所任职公司具有竞争性质的业务。我国公司法第149条规定董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。我国劳动合同法规定在解除或终止劳动合同后，高管人员的竞业限制期限不得超过2年。各国公司法都规定在董事、高级管理人员违反竞业禁止义务时，应将其所得收益归公司所有。我国公司法也有相同的规定。
5、限制自我交易义务。自我交易即董事、高级管理人员为自己或他人利益与其所任职公司进行的交易。我国公司法第149条规定董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。自我交易既包括直接交易，即董事、高级管理人员与其所任职公司进行交易；又包括间接交易，即董事、高级管理人员的利害关系人与公司之间交易；既包括合同行为，又包括单方民事法律行为（如债务免除）。
6、篡夺公司机会禁止义务。公司机会理论是英美法系公司法中一个重要理论。公司机会条款是指禁止公司董事、高级管理人员把本来属于公司的商业机会转给自己利用而从中谋取利益。我国公司法第149条规定未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。如何判断商业机会是本应属于公司的机会，主要依据该机会是否属于公司的经营范围、是否提供给公司的、是否利用公司的物质条件或其他便利条件开发出来的等因素综合判断。
7、禁止泄露公司秘密义务。公司秘密是指公司采取了适当手段加以保密的各项技术秘密、客户名单、营销策略、管理诀窍、财务信息及各种内部文件等，它关系到公司的生存和发展。我国公司法第149条规定：董事、高级管理人员不得擅自披露公司秘密。如果董事、高级管理人员泄露公司秘密的行为正在发生中，公司可以请求法院责令停止该侵权行为；如果已经给公司造成损失，应责令其对公司承担赔偿责任。
注意：注意义务和忠实义务既有密切联系又有区别
（1）属性不同。注意义务是履行职务能力方面的要求，忠实义务是诚实信用方面的要求。
（2）功能不同。注意义务是为追求公司经营的最佳业绩，促使董事、监事、高级管理人员合理地履行职务；忠实义务主要是为避免义务人的自身利益与公司利益发生冲突，要求董事、监事、高级管理人员的个人利益服从公司利益。
（3）判断标准不同。对注意义务很难以纯客观为标准，而经常需要经过主观分析来判断。对于忠实义务，一般有明确的客观标准。
（4）责任形式不同。违反注意义务承担的责任包括违约责任和侵权责任，都以公司遭受的损害和责任人有过错（故意或重大过失）为构成要件；违反忠实义务仅仅是违约责任，且不以公司有损害和责任人主观有过错为构成要件。
三、商业判断原则
这是对注意义务的豁免原则。如果董事、监事、高级管理人员的行为符合注意义务的要求，就可以免除责任。商业判断原则是指只要董事、监事、高级管理人员是基于管理信息、善意和诚实地作出合理决议，即便事后在公司立场看来此项决议不正确或有害，也无需上述人员负责；对于此种决议，股东无权禁止、废除或抨击、非难。这一原则发端于美国，但要符合下列三项条件：
（1）他与该项交易无利害关系；
（2）他有正当的理由相信其掌握的有关经营信息在当时的情况下是妥当的；
（3）他有理由认为他的经营判断符合公司的最佳利益。
这一原则反映的司法理念是：董事在公司经营方面享有自由决定权，且此决定权的行使普遍地不受司法审查。
第三节
董事、监事、高级管理人员的责任
一、对公司的责任
董事、监事、高级管理人员作为公司的受托人负有受信义务。我国公司法第150条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定（无论是作为还是不作为），给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。构成要件：
1、对公司负有义务；
2、实施了侵害公司利益的行为，包括积极行为和消极行为；
3、主观上存在故意或重大过失
4、不属于可免责的范围（主要是商业判断原则的豁免和股东（大）会的追认）
实践中，董事、监事、高级管理人员的责任主要包括如下方面：
1、董事参与董事会决议而产生的对公司的民事责任。即当董事会决议违反法律、行政法规或公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事应对公司负有赔偿责任。但如果参加董事会的董事在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。
2、董事违反董事会合法、有效的决议而产生的对公司的民事责任：给公司造成损失应付有赔偿责任。但对董事会的无效决议没有服从的义务。
3、董事、高级管理人员越权行为：如果违反公司法第149条，越权擅自挪用公司资金，或将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储，或违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保，从而给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
4、董事、高级管理人员违反竞业禁止的规定给公司造成损失的，公司可以依法行使归入权。
5、董事、监事、高级管理人员对其在管理事务中给公司造成严重损失的，应当承担赔偿责任。
二、对股东的责任
我国公司法第153条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”。董事和高级管理人员对股东的民事责任，一般属于侵权责任。
其构成的必要要件有：责任主体的侵权行为、主观过错、股东利益受损的客观后果、因果关系。
在主观过错中，应采用过错推定原则，即当董事、高级管理人员有侵害股东利益的行为且已造成损害结果，只要董事、高级管理人员不能证明自己没有过错，就推定其主观上有故意或重大过失，应当承担对股东的民事赔偿责任。
三、对第三人的责任
各国立法实践不一。要求法人机关人员与公司对第三人共负连带赔偿责任是发展趋势。但在我国公司法及其他立法几乎没有董事、监事、高级管理人员对第三人责任的规定。
四、责任形式
（一）民事责任。
1、确认行为无效。
2、停止侵害
3、赔偿损失
4、返还财产或收益
（二）刑事责任
1、商业受贿罪
2、非法经营同类营业罪
3、职务侵占罪
4、挪用资金罪
第七章
公司债
　　一、概述
（一）公司债是公司法上一个特定的概念，它并不泛指所有以公司作为债务人对外所形成的债，而是仅指以有价证券这种特定形式所形成的公司债务。学理上，公司债是公司依照法定的条件及程序，并通过发行有价证券的形式，以债务人身份与不特定的社会公众之间所形成的一种金钱债务。
公司债券是公司债的法定形式，公司债是公司债券的实质内容，二者的关系，形同表里。
所谓公司债券，有限责任公司债券与股份有限公司债券一样，是指公司依照法定程序发行的、约定在一定期限还本付息的有价证券。
我国公司法直接以“公司债券”来特指公司法上的公司债。
　　（二）公司债的特征：
1.法律特点：
（1）公司债是公司依法发行公司债券而形成的公司债务。公司债的发行主体必须是公司（而不是其他主体），并且必须是依照法定条件和程序发行的。
（2）公司债是以公司债券这种要式有价证券的形式表示的。公司债券表明了持券人对公司拥有一定数量的债权，也即公司欠了持券人一定数量的债务，此即有价性。我国公司法第156条规定：“公司以实物券方式发行公司债券的，必须在债券上载明公司名称、债券票面金额、利率、偿还期限等事项，并由法定代表人签名，公司盖章。”
　　（3）公司债券是有一定的还本利息期限的有价证券。所有公司债券的持券人，不论身份与地位如何，都享有到期要求公司还本利息的权利。正因为这种有期限且有偿借用资金的鲜明特点，才使公司债券具有强大的生命力和吸引力。
　　2.公司债与公司其他一般借贷之债的区别：
　　（1）债权主体不同。公司债的债权主体是不特定的社会公众。所谓“不特定的社会公众”：一是范围不特定，所有自然人和法人及非法人团体，只要认购公司债券，就可以成为公司的债权人；二是债权人身份不稳定。公司债券是有价证券的一种，依法可以上市交易，且债权人转让债权无需经过债务人（即发行公司）的同意。正因为具有很强的流通性，导致公司债从发行完毕之日起至其还本付息日届满为止，债权人可能发生多次变更，并处于极不稳定的状态。而一般借贷之债的债权人相对稳定，也不得随意转让债权。
　　（2）债权凭证不同。公司债的债权凭证是公司债券。公司债券是一种要式有价证券，这种要式性是法定的，发行人必须全面、完整、准确地遵照执行，债权人和债务人不允许就债权凭证的内容进行协商确定；而且可以在依法设立的证券交易所自由转让。而公司其他一般的借贷之债的债权凭证通常是借款合同。借款合同仅仅是有关权利义务的书面证明而非有价证券，合同内容可由双方协商确定，不具有法定要式性，不能在证券交易场所自由转让。
（3）债权债务关系形成及处理的法律依据不同。公司债这种债权债务关系的形成及了结的整个过程都适用公司法及证券法等特别法的有关规定。而公司其他一般的借贷之债的形成及处理依据主要是民法、合同法等一般法。
3.公司债与公司股份的区别：
（1）主体的法律地位不同。公司债券的投资人与公司之间是债权债务关系，是公司的债权人，其与公司之间关系的处理准则适用于法律关于债权债务关系处理的一般原则。公司股份的持有者是公司的股东，与公司之间是一种因财产所有权转化而形成的股权关系，并且股东和公司分别是独立的“人”，之间的投资关系不是债权债务关系，不适用于法律关于债权债务关系处理的一般准则而是适用公司法关于股东与公司关系的处理原则。
（2）权利内容不同。公司债券持有人因其享有的债权，不享有公司事务的经营决策权，也不得干预公司内部事务的决定及执行；其对公司的权利就是按期收回本息，而公司则负有无论经营好坏必须按时偿还公司债券持有人本息的义务，否则公司将承担违约责任。若在公司债券偿还期限届满之前，公司清算的话，债券持有人享有优先于股权而受偿的权利。尤其在公司破产的情况下，债权人可能部分受偿，股份持有人则可能血本无归了。而公司股分的持有人—-股东，则可以通过行使表决权的方式来控制、经营、监督公司的活动，股东依法享有资产受益、重大决策及选择管理者等一系列股东权。资产受益权实现的程度取决于公司经营业绩的好坏并随之变动，且股权没有到期日和偿还期限的，股东通常无权要求公司“还本付息”。在公司清算时，股东必须在债权人之后行使其对公司剩余资产的分配权。
（3）获得权利的对价形式不同。公司债券的认购仅限于金钱给付，而股权的获得，其对价可以是现金，也可以是法律允许的实物、知识产权、土地使用权等财产权利。
（4）发行时间上的差异。公司债券只能在公司成立后、而不能在公司成立前发行；而股票既可在公司设立过程中（即公司成立前）发行，也可在公司成立后发行。
4.公司以公司债券融资的利弊是：
其利是：
（1）利用资金的成本较低。发行公司债券要比发行新股集资的成本低。
（2）有利于维持现有股权比例及控股权。发行公司债券不增加公司资本，故原股东的持股或控股比列不会改变。
（3）有利于提高公司的信誉。随着债券的发行及上市交易，其社会影响、产品的销路及经济实力都将进一步提高，从而使公司信誉不断提高。
其弊端主要是：
（1）经济风险增大。所有公司债券都有明确的到期日。
（2）所筹资金的用途受限制。发行新股无严格的用途限制。但发行公司债券所筹资金的投向必须用于核准的用途。
　　（三）公司债的种类
1.依公司债券是否记载持券人的姓名或名称，可把公司债分为记名公司债和不记名公司债。凡公司债券上记载持券人姓名或名称的为记名公司债，反之，则是无记名公司债。二者的主要区别是转让方式不同。
记名公司债券以背书方式或法律、行政法规规定的其它方式转让；转让后由公司将受让人姓名或名称及住所记载于公司债券存根簿。
无记名公司债券的转让由债券持有人将该债券交付给受让人后即发生转让的效力。
证券法第157、158、159条规定：“公司债券，可以为记名债券，也可以为无记名债券。”“公司发行公司债券应当置备公司债券存根簿。发行记名公司债券的，应当在公司债券存根簿上载明下列事项：（一）债券持有人的姓名或者名称及住所；（二）债券持有人取得债券的日期及债券的编号；（三）债券总额，债券的票面金额、利率、还本付息的期限和方式；四）债券的发行日期。
　　发行无记名公司债券的，应当在公司债券存根簿上载明债券总额、利率、偿还期限和方式、发行日期及债券的编号”、“记名公司债券的登记结算机构应当建立债券登记、存管、付息、兑付等相关制度”。
　　2.依公司债券有无担保为标准，可把公司债分为担保公司债和无担保公司债。担保公司债是指公司在发行债券时以特定财产或第三人对该债券的还本付息作出担保的公司债券。其中，以特定财产作担保而发行的公司债券，又称抵押公司债券，充当抵押品的特定财产可以是不动产，也可以是动产；由第三人对该债券作出担保的称保证债券。而无担保公司债是指，既没有提供任何特定财产作抵押，也没有第三人作保证，仅以公司的信用为基础所发行的公司债券。
　　3.依公司债券能否转换为公司股票为标准，可把公司债分为转换公司债与非转换公司债。可转换公司债，是指公司债债权人在一定条件下可将其持有的公司债券转换为发行公司股票的公司债。而非转换公司债即指不能转换为发行公司股票的普通公司债。
区分可转换公司与非转换公司债的法律意义在于：两种公司债的债权人享有的权利不同。可转换公司债的债权人享有就其所持债券是否转换为股票的选择权，并依其选择结果享有相应权利——非债权即股权。而非转换公司债的债权人则只能享有到期受偿的权利。
　　可转换公司债券持有人可以通过行使选择权而由公司债权人变为公司股东。但是这种变更一旦选定，就不可以再变更了，且其发行主体限定在上市的股份公司上。发行可转换公司债的公司的最低资本条件要求必然是3000万元，原因是一般的股份有限公司发行普通债券的净资产要求是3000万元，但是发行可转换公司债的股份有限公司必须是上市公司，这就要求达到上市的要求3000万元。
　　根据我国公司法第162条的规定，只有上市公司经股东大会决议才可以可以发行可转换为股票的公司债券，并报国务院证券监督管理机构核准或审批。
二、公司债的发行
（一）发行条件：
1.发行公司债的积极要件。证券法第16条规定了公开发行公司债券应具备的积极要件：
（1）股份有限公司的净资产额不低于人民币3000万元，有限责任公司的净资产额不低于人民币6000万元。
（2）累计债券余额不超过公司净资产的40%.
（3）最近3年平均可分配利润足以支付公司债券1年的利息。
（4）筹集的资金投向符合国家产业政策。
（5）债券的利率不得超过国务院限定的利率水平。
（6）国务院规定的其他条件。
由此可见，积极要件的特点:
（1）发行主体：既可以是股份有限公司又可以是有限责任公司。我国公司法删除了原《公司法》第159条有关公司债券发行主体限制的规定，这将使得民营企业、外商投资企业在符合条件的情况下也可以发行。
（2）有限责任公司须具备比股份有限公司更强的实力才可能被批准发行公司债券。表现在净资产额上：有限责任公司的净资产额不低于人民币6000万元；股份有限公司的净资产额不低于人民币3000万元。
（3）通过设定累计债券余额及利润指标这一双保险达到控制风险、保障债权的目的。我国证券法对累计债券余额的强制性规定：累计债券余额不超过公司净资产的40%.“累计债券余额”是指公司已经发行但尚未偿还的债券额，加上此次拟发行债券额之和。此外再设定一个盈利指标：最近3年平均可分配利润足以支付公司债券1年的利息。“可分配利润” 是指公司依法纳税、弥补亏损、提取公积金之后可用于分配给股东的利润。
（4）通过对所筹集的资金的投向及债券利率水平的限制来确保国家对公司债券融资行为的宏观调控。
资金投向指发行公司债券后所筹得资金的用途；“产业政策” 是指国家根据国民经济发展战略和计划而对产业结构、布局以及不同产业发展目标和方向所制定的包括鼓励、支持、运行、限制及禁止等一系列宏观经济政策。为避免发行公司滥用所筹资金，我国证券法第16条还强调：公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。
（5）以但书形式为国务院规定特殊条件留有余地。
2.发行公司债的消极要件。我国证券法第18条的规定，有下列情形之一的，不得再次公开发行公司债券：
（1）前一次发行的公司债券尚未募足的；
（2）对已公开发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实，且仍处于继续状态的，
（3）违反法律规定，改变公开发行公司债券所募资金的用途。
可见只有完全具备所有的法定积极要件，同时又无任何法定定的消极要件的公司才具备公开发行公司债券的条件。
此外，上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合上述规定的条件外，还应当符合证券法关于公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。
（二）公司债的发行程序：
1、公司董事会制定发行公司债券的方案。发行方案包括发行目的、数量、面额、期限及利率、承销机构发行起止日期等。
2、股东（大）会审议通过公司债券发行方案。国有独资公司发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定。
3、报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准。未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。申请公开发行公司债券，应当报送下列文件：
（1）公司营业执照；
（2）公司章程；
（3）公司债券募集办法；
（4）资产评估报告和验资报告；
（5）国务院授权的部门或者国务院证券监督管理机构规定的其他文件。
（6）依照证券法的规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。
发行人向国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门报送的证券发行申请文件，必须真实、准确、完整。
国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门应当自受理证券发行申请文件之日起3个月内，依照法定条件和法定程序作出予以核准或者不予核准的决定，发行人根据要求补充、修改发行申请文件的时间不计算在内；不予核准的，应当说明理由。
4、公告公司债券募集办法。证券发行申请经核准后，发行公司应当在证券公开发行前，公告公开发行募集文件，并将该文件置备于指定场所供公众查阅。
发行证券的信息依法公开前，任何知情人不得公开或者泄露该信息。发行人不得在公告公开发行募集文件前发行证券。
5、证券经营机构承销发售公司债券。证券经营机构对公司债券的代销、包销期最长不得超过90日。证券经营机构在代销、包销期内对所代销、包销的公司债券，应当保证先行出售给认购人，不得为自己预留所代销的证券和预先购入并留存所包销的债券。
6、公众认购债券。社会公众应按照公告的债券募集办法中规定的时间、地点、价格、缴款方式等认购。
7、发行公司依法备置公司债券存根簿。公司法第158条规定：“公司发行公司债券应当置备公司债券存根簿。发行记名公司债券的，应当在公司债券存根簿上载明下列事项：
（1）债券持有人的姓名或者名称及住所；
（2）债券持有人取得债券的日期及债券的编号；
（3）债券总额，债券的票面金额、利率、还本付息的期限和方式；
（4）债券的发行日期。
发行无记名公司债券的，应当在公司债券存根簿上载明债券总额、利率、偿还期限和方式、发行日期及债券的编号”。
三、公司债的转让

破书一堆

是指通过法定手续，使公司债券由持有人一方转让给受让方的法律行为。我国公司法第160条规定：公司债券可以转让。
（一）转让场所。转让公司债券应当在依法设立的证券交易场所进行，或者在国务院批准的其他证券交易场所转让。
（二）转让价格。由转让人与受让人约定。大多采用集合竞价的方式。
（三）转让方式。我国公司法第161条规定：记名公司债券，由债券持有人以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根簿。无记名公司债券的转让，由债券持有人将该债券交付给受让人后即发生转让的效力。
按我国证券法第40、41、42 条的规定，证券在证券交易所上市交易，应当采用公开的集中交易方式或者国务院证券监督管理机构批准的其它方式。证券交易当事人买卖的证券可以采用纸面形式或国务院证券监督管理机构规定的其他形式。证券交易以现货或国务院规定的其他方式进行交易。
第八章 公司财务会计制度
一、概述
（一）基本内容：公司财务会计制度是公司财务制度和会计制度的统称，具体指法律、法规、行业通行规则及公司章程中所确立的一系列公司财务会计规程。
公司财务制度，是指关于公司资金管理、成本费用的计算、营业收入的分配、货币的管理、公司的财务报告、公司纳税等方面的规程。
公司会计制度，是指公司会计记账、会计核算等方面的规程，是公司生产经营过程中各种财务制度的具体反映。公司财务制度通过公司的会计制度来实现。
我国公司法第164条规定：“公司应当依照法律、行政法规和国务院财政主管部门的规定建立本公司的财务、会计制度。”
公司法第165条规定：“公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。财务会计报告应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定制作。”公司建立财务会计制度的显著特点，是依法编制公司的财务会计报告。
（二）建立公司财务会计制度的法律意义
我国《公司法》对公司财务制度问题作了一些原则性规定。建立财务会计制度的主要依据包括《中华人民共和国会计法》、《企业财务通则》、《企业会计准则》等法律、法规和规章。
　　1.有利于保护公司股东的利益。通过统一规则的财会制度，可使股东及时掌握公司的经营状况及自己的投资境况和权益，以便对董事、经理的经营行为实行有效的监督。
　　2.有利于保护公司债权人的利益。建立健全统一的公司财会制度，以便债权人及时、准确地了解公司的财务状况，并在必要时依法采取相应的措施来保护自己的权益。
3.有利于政府有关部门的监督。政府各有关部门，依其职责负有在法定范围内监督、管理公司经营活动的义务，以维护社会交易的安全。而这一职责的有效行使也有赖于规范的公司内部财会制度的建立与健全。
（三）公司财务会计报告：是指企业对外提供的反映企业某一特定日期财务状况和某一会计期间经营成果、现金流量的文件。
1、公司财务会计报告的内容
A会计报表包括：
（1）资产负债表：是反映企业在某一特定日期财务状况的报表，是根据“资产=负债+所有者权益”按一定分类标准和一定的秩序，把公司在特定日期的资产、负债和所有者权益项目予以适当排列，并按规定的编制要求编制而成。
（2）利润表：是反映企业在一定会计期间经营成果的报表。应当按照各项收入、费用以及构成利润的各个项目分类分项列示。
（3）现金流量表：是反映企业一定会计期间现金和现金等价物的流入和流出的报表。
（4）相关附表：是反映企业财务状况、经营成果和现金流量的补充报表，主要包括利润分配表以及国家统一的会计制度规定的其他附表。利润分配表是反映企业年度利润分配情况和年末未分配利润结余情况的会计报表，是损益表的附属明细表。
B会计报表附注：是为了便于理解会计报表的编制基础、编制依据、编制原则和方法及主要项目所作的解释。至少应当包括：
（1）不符合基本会计假设的说明；
（2）重要会计政策和会计估计及其变更情况、变更原因及对财务状况和经营成果的影响；
（3）或有事项和资产负债表日后事项的说明；
（4）关联方关系及其交易说明；
（5）重要资产转让及其出售情况；
（6）企业合并、分立；
（7）重大投资、融资活动；
（8）会计报表中重要项目的明细资料；
（9）有助于理解和分析会计报表需要说明的其他事项。
C财务情况说明书。至少应当对下列情况作出说明：
(1)企业生产经营的基本情况；
（2）利润实现和分配情况；
（3）资金增减和周转情况；
（4）对企业财务状况、经营成果和现金流量有重大影响的其他事项。
2、公司财务会计报告的编制
（1）制作时间及结帐日期。《公司法》第165条规定“公司应当在每一会计年度终了时制作财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。”《股份有限公司会计制度》第8条的规定：“年度会计报告应于年度终了后4个月内报出”，公司每一会计年度的财务报告，最迟应在次年的4月30日前制作完成并依法提交给有关主体，逾期未完成制作的，以公司未履行法定义务论处，并可依法追究公司及有关主体的法律责任。
结帐日期，应依照法律行政法规规定的结账日进行结帐，不得提前或延迟。年度结账日为公历年度每年的12月31日；半年度、季度、月度结账日分别为公历年度每半年、每季、每月的最后一天。
（2）编制依据。应当依据真实的交易、事项及完整、准确的账簿记录等资料，并按照国家统一的会计制度规定的编制基础、依据、原则和方法编制，任何公司不得违反。任何组织或个人不得授意、指使、强令公司违反国家统一的会计制度规定，改变财务会计报告的编制基础、依据、原则和方法。
（3）形式问题。公司应当依法编制形式统一、格式规范、内容全面、能真实反映公司经营状况的财务会计报告。不得擅自制作分别应对不同主体、或满足不同需要的多文本财会报告。我国公司法第172条规定：公司除法定的会计账簿外，不得另立会计账簿。否则政府有权责令改正，并处以5万元以上50万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（4）审计。我国公司法第172条规定：公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。第171条：公司应当向聘用的会计师事务所提供真实、完整的会计凭证、会计账簿、财务会计报告及其他会计资料，不得拒绝、隐匿、谎报。
3、股东对公司财务会计报告的查阅权。我国公司法第34条规定，有限责任公司股东有权查阅、复制公司财务会计报告；还可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。第98条规定，股份有限公司股东有权查阅财务会计报告。
第166条规定，有限责任公司应当按照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的二十日前置备于本公司，供股东查阅；公开发行股票的股份有限公司必须公告其财务会计报告。
二、公积金制度
（一）公积金，是指依照法律、公司章程或股东（大）会决议而从公司的营业利润或其他收入中提取的一种储备金。
公积金制度的确立对公司的持续、健康发展意义重大。一方面，建立公积金制度后，可以将丰年的盈余留作储备，用以弥补亏损年份的空缺，达到充实公司资本、增强公司信用的目的，从而降低或避免给公司股东和债权人造成的损失。另一方面，公司要求得长远发展，用公积金追加投资无疑是扩大经营规模和经营范围的最佳途径。
（二）公积金的种类及来源
1.公积金的分类标准：
（1）以是否依法律规定强制提取为标准，可分为法定公积金和任意公积金。
法定公积金，是指依据法律规定而必须提取的公积金。其提取比例（或数额）及用途，都由法律直接规定，法律所管辖范围内的所有公司都必须遵守，不允许任何公司以公司章程或股东大会决议予以取消或变通，故亦称“强制公积金”。
任意公积金，是指公司根据公司章程或股东大会决议而于法定公积金外自由设置或提取的公积金。所以，任意公积金是否设置及如何提取和使用，全凭公司自由决定，法律不加干涉。
但须强调，任意公积金的提留不得影响或挤占法定公积金的提留。公司每年的经营利润必须首先依法提取法定公积金，然后才能提取任意公积金。另外，非经修改公司章程或通过新的股东大会决议，公司经营者不得任意取消或设置任意公积金，也不得任意改变其提取比例或用途。
（2）以公积金的来源标准，可把公积金分为盈余公积金和资本公积金。
盈余公积金，是指公司从其税后的营业利润中提取的公积金。故其来源只能是来自公司的盈余。
资本公积金，是指从公司非营业活动所产生的收益中提取的公积金，其实际来源不止一个，主要有：
A超过票面金额发行股票所得的溢价收入；
B公司资产评估后的增值额；
C处分公司资产所得的溢价收入；
D因公司合并而接受被吸收公司的财产减去公司因合并而增加的债务和对被吸收公司股东的结付后的余额；
E公司接受赠与的财产。
2.我国公积金的种类及其来源：
（1）法定公积金：实际上属于学理上的法定盈余公积金的范畴。至于提取的比例及总额，按《公司法》第167条的规定，即：“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司法定公积金”；“公司法定公积金累计额为公司注册资本50%以上的，可不再提取”。“ 公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。”“股东会、股东大会或者董事会违反规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。公司持有的本公司股份不得分配利润。”
　　（2）资本公积金：《公司法》第168条对资本公积金及其来源作了规定：“股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列为公司资本公积金。”资本公积金包括股本溢价、法定财产重估增值、接受捐赠的资产价值等。
　　（3）任意公积金。《公司法》第167条第3款规定：“公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。”显然属于盈余公积金的范畴，其来源是公司的税后利润。至于公司是否设置及提取比例，法律不作强制性规定而由公司的股东会决定。若股东会决定设置任意公积金，具体提取顺序必须是在公司依法提取了法定公积金之后。
（三）公积金的用途：依《公司法》第169条及有关法规的规定，主要有：
1.弥补亏损。当公司出现亏损时，必须设法弥补，否则即违背了资本维持原则。但弥补亏损的只能是法定公积金和任意公积金；资本公积金不得用于弥补亏损。
2.扩大公司生产经营。在不增加资本的情况下，用历年所提取的公积金来扩大公司的生产经营，无疑是一条方便而又快捷的重要途径。
3.增加资本。公司可在需要时将公积金转增股本。但要注意：
（1）转增股本前须由股东大会就此通过决议；
（2）转增股本时，应按股东原有股份比例派送新股或增加每股面值；
（3）法定公积金转增股本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25%。
4、特殊情况下可用于分配股利。一般来说，公司当年无利润时，不得分配股利。但公司为维护股票信誉，在已用盈余公积金弥补亏损后，经股东会特别决议，可按不超过股票面值6%的比率用盈余公积金分配股利。但分配股利后，公司法定盈余公积金不得低于注册资本的25%。
三、公司分配
（一）原则：“公司分配”有广义与狭义之分。广义上的公司分配，是指公司将其经营所得依法进行分割的整个过程。包括“纳税”、“弥补亏损”、“提取法定公积金”、“向股东分配股利”等。狭义上的公司分配，仅指公司向股东分配股利。
1.非有盈余不得分配原则：这一原则强调的是公司向股东分配股利的前提条件。公司当年无盈利时原则上不得分配股利，除非法定原因出现。公司当年有盈利的，也并非一定能分配股利，因为还要看公司是否有历年遗留的尚未弥补的亏损。从公司法第167条来看，公司弥补亏损和提取公积金后税后利润有剩余的，股东才能依法定或约定比例分配。虽有盈利，但若公司有尚未弥补的亏损存在时，则不得将亏损递延而先行分配股利。非有盈余不得分配原则的目的是为了维护公司的财产基础及其信用能力。
2.按法定顺序分配的原则：公司的分配，无论从广义还是狭义上去理解，都应坚持按法定顺序分配的原则。公司税后利润的分配，按我国《公司法》的规定，分配顺序如下：
（1）依法缴纳所得税。【根据《企业所得税法》第18条规定“企业纳税年度发生的亏损，准予向以后年度结转，用以后年度的所得弥补，但结转年限最长不得超过5年。”第4条规定“企业所得税的税率为25%.非居民企业取得本法第三条第三款规定的所得（即非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税），适用税率为20%.”第28条规定“符合条件的小型微利企业，减按20%的税率征收企业所得税。国家需要重点扶持的高新技术企业，减按15%的税率征收企业所得税。”】
（2）用当年的税后利润弥补历年所留的亏损。【《公司法》第167条第2款的规定：公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。不足部分再以历年积累的公积金弥补。】
（3）提取法定公积金。公司税后利润补亏后的余额，应当作以下分配：先提取10%列入公司法定公积金，法定公积金累计额达到公司注册资本的50%以上时，可不再提取。
（4）提取任意公积金。公司提取法定公积金之后，经股东会或股东大会决议，可以提取任何公积金，提取比率由公司股东大会或公司章程确定。
（5）向股东分配股利。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照公司法法第35条的规定分配（即有限责任公司的股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外）；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。公司持有的本公司股份不得分配利润。
【企业弥补以前年度亏损和提取盈余公积金后，当年没有可供分配的利润时，不得向投资者分配利润。但法律、行政法规另有规定的除外。
股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。】
公司法未涉及优先股问题。按《股份制试点企业财务管理若干问题的暂行规定》第47条，公司若发行优先股的话，其税后利润在提取法定公积金之后，应当支付优先股股利，然后再提取任意公积金，最后支付普通股股利。因此，狭义理解按法定顺序分配的含义是：优先股股东有优于普通股股东而先得到分配的权利，公司在向优先股股东分配股利后仍有盈余时，才能向普通股股东支付股利。
经以上各顺序分配后所余利润，可由公司以未分配利润结转到下一会计年度。
3、同股同权、同股同利原则。同股同权，是指公司应给予所有持有相同性质股权的股东以同一顺序分配的机会；而同股同利是指除非公司全体股东有约定或者公司章程有规定，否则，所有股东都享有按其出资或所持股份比例参加公司税后利润分配的权利。但公司持有的本公司股份不得分配利润。
（二）公司分配的形式：是指公司将其利润作为股利分配给股东的具体方式。虽然我国公司法对此没有作具体规定，但学理上及公司实务中主要有：
1.现金股利。是公司以现金形式支付给股东的股利，是公司股利分配中最常用的一种形式，也是最受股东欢迎的一种分配形式。
2.股票股利。是公司通过发给股票的形式向股东支付的股利。这种股利通常是按现有股东所持股份的比例来分派的。因此，获得股票股利的股东，其所持有的股票数量虽有所增加，但他在公司所占权益的份额依旧不变。
3.财产股利。是公司以现金以外的财产向股东发放的股利。通常是以支付公司所持有的其他公司的证券这一方式来实现的。
4.负债股利。是指公司以负债方式向股东发放的股利。因其通常是以应付票据的形式来支付的，故负债股利亦称票据股利。作为票据股利的票据，有的带息，有的不带息；有时有规定的到期日，有时无到期日。
（三）公司违法分配的法律责任：按我国《公司法》第167条和第204条的规定，公司违法分配行为主要有两种：一是“股东会、股东大会或董事会违反法律规定在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的”；二是“公司不按照本法规定提取法定以积金的”。
第一种违法分配行为属于典型的不按法定顺序分配的行为。而第二种既可能是指在提取法定公积金之前向股东分配利润这一不按法定顺序分配的行为，也可能是指虽依法定顺序却没依法定比例提取公积金的行为。
对于公司在弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的违法分配行为，我国《公司法》第167条第5款规定的法律补救措施是“必须将违反规定分配的利润退还公司”。而《公司法》第204条对公司违法分配行为的第二种情况（即“不按照本法规定提取法定公积金”）所规定的法律责任是：“由县级以上人民政府财政部门责令责令如数补足应当提取的金额，并可对公司处以20万元以下的罚款。”
四、公司财务与会计师事务所：
1.公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章程的规定，由股东会、股东大会或者董事会决定。
2.公司股东会、股东大会或者董事会就解聘会计师事务所进行表决时，应当允许会计师事务所陈述意见。公司应当向聘用的会计师事务所提供真实、完整的会计凭证、会计账簿、财务会计报告及其他会计资料，不得拒绝、隐匿、谎报。
3.公司除法定的会计账簿外，不得另立会计账簿。对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储。
第九章 公司合并、分立与公司形式变更
一、公司合并
（一）公司合并是指两个或两个以上的公司依法达成合意归并成一个公司的法律行为。包括被合并公司（即一家或多家不需要经过法律清算程序而解散的公司）将其全部资产和负债转让给另一家现存或新设公司（以下简称合并公司），为其股东换取合并公司的股权或其他财产，实现两个或两个以上公司的合并。
对合并的公司，在种类上是否加以限制，立法上态度有二：
（1）公司种类非限制主义。即不仅同种类的公司之间可以合并，而且不同种类公司之间也可以合并。
（2）公司种类限制主义。为多数国家立法采用。其一限制合并前公司的种类，即同类之间可以合并；其二限制合并后公司的种类，即各种公司都可以相互合并。
公司合并的法律性质：
　　1.公司合并是多方法律行为，参与合并的各公司必须签订协议，达成一致意见，公司才能合并。
2.公司合并是提高公司运作效率的行为。
3、公司合并是公司的自愿行为。
（二）公司合并的方式：《公司法》第173条规定了公司合并可以采取两种方式：一种是吸收合并，指两个或两个以上公司合并时，其中一个公司吸纳其他公司后继续存在，其他公司随之消灭。二是新设合并，即公司合并时，原先公司同时归于消灭，共同联合创立一个新公司。
根据吸收公司所支付的对价，可将公司的吸收合并分为两类四种：
第一类，资产先转移。（1）以现金购买资产。即吸收公司以现金购买被吸收公司的全部资产，包括全部债权债务，被吸收公司股东依据其股权分配现金，被吸收公司消灭。（2）以股份购买资产。即吸收公司以自身的股份购买被吸收公司的全部资产，包括全部债权债务，被吸收公司的股东分配吸收公司的股份，并成为吸收公司的股东，被吸收公司消灭。
第二类，股权先转移。（1）以现金购买股份。即吸收公司以现金购买被吸收公司的股份，而成为被吸收公司的唯一股东，被吸收公司的全部债权债务由吸收公司承受，被吸收公司消灭。（2）以股份购买股份。即吸收公司以自身的股份换取被吸收公司所持有的被吸收公司的股份，使被吸收公司的股东成为吸收公司的股东，被吸收公司的全部债权债务，由吸收公司承受，被吸收公司消灭。
（三）公司合并的程序
1.决议的作出与批准。董事会制定合并方案，股东会或股东大会作出决议。国有独资公司的合并，必须由国有资产监督管理机构决定；重要的国有独资公司的合并，应当由国有资产监督管理机构审核后，报同级人民政府批准。
公司申请合并应向向有关部门提出申请并报送下列文件：
（1）各公司法定代表人签署的关于公司合并的申请书和合并协议；
（2）各公司最高权力机构关于公司合并的决议；
（3）各公司合同、章程；
（4）各公司的批准证书和营业执照复印件；
（5）由中国法定验资机构为各公司出具的验资报告；
（6）各公司资产负债表及财产清单；
（7）各公司上一年度的审计报告；
（8）各公司债权人名单；
（9）合并后的公司合同、章程；
（10）合并后的公司最高权力机构成员名单；
（11）审批机关要求报送的其他文件。
2、签订公司合并协议。公司合并时，由参与合并各方法定代表人在协商一致的基础上签订合并协议。合并协议应当采用书面形式，并载明合并宗旨，合并原因、条件，合并后存续公司或新设公司的名称、性质、住所，合并各方的资产状况及其处置方法，合并各方债权债务处理，新设公司或存续公司股份总数、种类及各股份数额或股份增加数额，股份的转换方式，合并合同或存续公司的股东，公司章程的拟定或修改，不同意参与合并的股东的退股和收购，以及合并后新公司或存续公司的组织机构产生办法等事项。
3、编制表册、通告债权人。应当资产负债表及财产清单，并通告债权人。《公司法》第174条规定：“公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”第205条规定：公司在合并时，不依照规定通知或者公告债权人的，由公司登记机关责令改正，对公司处以1万元以上10万元以下的罚款。
第175条规定：公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。
4、登记。《公司法》第180条规定：公司合并，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记；公司解散的，应当依法办理公司注销登记；设立新公司的，应当依法办理公司设立登记。
《公司登记管理条例》第39条规定：公司合并的，应当自公告之日起45日后申请登记，提交合并协议和合并决议或者决定以及公司在报纸上登载公司合并公告的有关证明和债务清偿或者债务担保情况的说明。法律、行政法规或者国务院决定规定公司合并必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。
第一，根据《公司登记管理条例》第73条规定：公司登记事项发生变更时，未依照规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。
第二，公司合并后，原有的一个或几个公司必须向登记主管机关办理注销登记。根据《公司登记管理条例》第39条及第6章，办理注销登记应提交法定代表人签署的申请注销登记报告、主管部门或审批机关的批准文件、清理债务完结的证明，经登记主管机关核准后，收缴《企业法人营业执照》及副本，撤销注册号，收缴公章，并将注销登记情况告知其开户银行。
第三，新设合并后新成立的公司，必须依法办理设立登记。只有经过变更或设立登记，签发新营业执照后，公司合并才算最终完成。
　　 2002年12月3日《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第34条还规定：企业吸收合并或新设合并后，被兼并企业应当办理而未办理工商注销登记，债权人起诉被兼并企业的，人民法院应当根据企业兼并后的具体情况，告知债权人追加责任主体，并判令责任主体承担民事责任。
（四）异议股东的保护制度。根据《公司法》第75条的规定，对股东会的公司合并决议投反对票的有限责任公司股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。
根据《公司法》第143条可知，股东因对股东大会作出的公司合并决议持异议，要求公司收购其股份的，公司应当收购，并应当在6个月内转让或者注销。
　　二、公司分立
（一）公司分立 是指被分立公司依法将部分或全部营业分离转让给两个或两个以上现存或新设的公司的行为。公司分立应当为其股东换取分立后公司的股权或其他财产。法律特征：
（1）公司分立是一种单方法律行为。只要经出席股东（大）会的股东所持表决权的2/3以上多数通过，公司就可实施分立行为，除国有独资公司需国有资产监管机构决定外，不需要与任何第三方签订协议。
（2）公司分立是提高公司运作效力的行为。在新设分立中原公司必须解散和清算。
（3）公司分立是公司的自愿行为。与合并一样要尊重公司的自主决定，防止行政等机构的非法干预。
（4）公司分立直接影响股东的地位。原公司的股东对原公司的股权将减少或消灭。
公司分立与公司资产的转让有本质区别。资产转让是公司将一部分资产转让出去，换取相应的对价，资产总额并没有改变，法人资格也不会变化。而公司分立的资产将减少，法人资格也会变化。
　　（二）公司分立的形式：公司分立以原公司法人资格是否消灭为标准，可分为存续分立和解散分立两种。
1.派生分立，或称存续分离或称存续分离，是指公司将其部分财产或业务分离出去另设一个或数个新的公司，原公司继续存在（但已经不是原来的公司，其注册资本、公司总资产、股东人数、组织机构均可能发生了变化）。原公司办理变更登记，新分立公司需办理设立登记。
　　2.新设分立，或称解散分立，指公司将其全部财产分别归于两个或两个以上的新设公司中，原公司的财产按各个新成立公司的性质、宗旨、经营范围进行重新分配，原公司解散。原公司法人资格消灭，要办理注销登记；新设立的公司需办理设立登记。
（三）公司分立的程序
1.决议的作出与批准。董事会制定分立方案，股东会或股东大会作出决议。国有独资公司的分立，必须由国有资产监督管理机构决定；重要的国有独资公司的分立，应当由国有资产监督管理机构审核后，报同级人民政府批准。
公司申请分立应向向有关部门提出申请并报送下列文件：
（1）公司法定代表人签署的关于公司分立的申请书；
（2）公司最高权力机构关于公司分立的决议；
（3）因公司分立而拟存续、新设的公司签订的公司分立协议；
（4）公司合同、章程；
（5）公司的批准证书和营业执照复印件；
（6）由中国法定验资机构为公司出具的验资报告；
（7）公司资产负债表及财产清单；
（8）公司债权人名单。
2、进行原公司财产的分割。
3、编制表册、通告债权人。《公司法》第176条规定：“公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。”第205条规定：公司在分立时，不依照规定通知或者公告债权人的，由公司登记机关责令改正，对公司处以1万元以上10万元以下的罚款。 第177条规定：公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。
4、登记。公司法第180条规定：公司分立，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记；公司解散的，应当依法办理公司注销登记；设立新公司的，应当依法办理公司设立登记。
　　公司登记管理条例第39条：因分立而存续的公司，其登记事项发生变化的，应当申请变更登记；因分立而解散的公司，应当申请注销登记；因分立而新设立的公司，应当申请设立登记。
公司分立的，应当自公告之日起45日后申请登记，提交分立决议或者决定以及公司在报纸上登载公司分立公告的有关证明和债务清偿或者债务担保情况的说明。法律、行政法规或者国务院决定规定公司分立必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。
需要说明的是，分立产生的新公司是独立经济核算的法人，按企业法人登记程序办理的是《企业法人营业执照》。它既不同于公司的分公司，也不同于子公司。因为分立后的公司之间既不存在管理上的从属关系，也不存在资本上的控股关系，而是财产上的分割。
（四）异议股东的保护制度。根据《公司法》第75条的规定，对股东会的公司分立决议投反对票的有限责任公司股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。
根据《公司法》第143条可知，股东因对股东大会作出的公司分立决议持异议，要求公司收购其股份的，公司应当收购，并应当在6个月内转让或者注销。
　　三、公司形式变更
　　（一）概述
1.公司形式变更是指将某一种类公司变更为其他种类的公司。特点是：
（1）公司法人资格的延续性。
（2）变更形式的自主性。公司组织形式变更的种类由股东自己决定。
（3）程序的法定性。公司变更组织形式要按照严格的法定程序进行。
　　公司法第9条规定：有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件。股份有限公司变更为有限责任公司，应当符合本法规定的有限责任公司的条件。有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。
2、功能：
（1）公司维持。公司形式变更可以使公司在不消灭并维持自身人格不变的同时达到变更形式的目的。
（2）营业持续。
（3）程序简化。有了公司形式变更，可以避免解散和清算的复杂程序。
（4）降低成本。公司形式变更不仅可以避免新设公司时的各种费用支出，而且不动产只需办理名义人变更手续，未发生产权转移，不需缴纳相应的税金。
（二）公司形式变更的基本要求
有限责任公司变更为股份有限公司：
1、应当符合公司法规定的设立股份有限公司的条件。即
（1）发起人符合法定人数。应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所；
（2）发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。
（3）股份发行、筹办事项符合法律规定。即股份有限公司在筹建中必须符合法定的实体和程序等条件。
（4）发起人制定公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。
（5）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。由股东组成股东大会。股东大会是公司的权力机构，依照公司法行使职权。设董事会，其成员为5人至19人。董事会设董事长1人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。董事会每年度至少召开两次会议。设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，主持公司的日常经营管理，组织实施董事会决议；设立监事会，其成员不得少于3人。
　　（6）有公司住所。住所即主要办事机构所在地。
2、折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。（公司法第96条）
3、有限责任公司经批准依法变更为股份公司，为增加资本向社会公开募集股份时，应当按照公司法第84条、第86至90条，及第4章第1节关于向社会公开募集股份的规定办理。即：必须经过证券管理部门核准，公告招股说明书，并制作认股书。
招股说明书应当附有发起人制订的公司章程，并载明发起人认购的股份数；每股的票面金额和发行价格；无记名股票的发行总数；募集资金的用途；认股人的权利、义务；募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明等。
股份有限公司变更为有限责任公司：应当符合公司法规定的设立有限责任公司的条件。即：股东符合法定人数；股东出资达到法定资本最低限额；股东共同制定公司章程；有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；有公司住所。
有限责任公司变更为股份有限公司的程序：
1、向有关政府部门提交申请，并获得批准；
2、原有限责任公司的股东作为拟设立的股份有限公司的发起人，将公司净资产按1：1的比例投入到拟设立的股份有限公司。
3、由会计师事务所出具验资报告。
4、制定公司章程，召开创立大会。
5、创立大会结束后30天内，由公司董事会向公司登记管理机关申请设立登记。公司登记管理条例第34条规定：公司变更类型的，应当按照拟变更的公司类型的设立条件，在规定的期限内向公司登记机关申请变更登记，并提交有关文件。
6、公告。
三、变更后的法律后果
1、有限责任公司变更为股份有限公司或者股份有限公司变更为有限责任公司，必须办理公司的变更登记。
2、债权、债务的继承：有限责任公司变更为股份公司或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。
第十章 公司清算
　　一、定义
公司清算是指公司解散后。清结公司债权债务，分配公司剩余财产，最终向公司登记机关申请注销登记，使公司法人资格归于消灭的法律行为。
二、清算原因
根据我国公司法的规定，公司应“先散后算”。因此公司解散是导致公司清算的直接原因。根据公司解散原因的不同，分为自愿解散和强制解散。
自愿解散，是指因公司或股东的意愿而解散。公司法规的的自愿解散事由包括：
　　①公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；
　　②股东会或者股东大会决议解散；
③因公司合并或者分立需要解散；
强制解散，是指因法律规定或行政机关命令或司法机关裁判而解散公司。
大陆法系国家公司法规强制解散的事由包括：
①公司因不能清偿到期债务而被宣告破产；
②公司因违反法律、行政法规被责令关闭；
③经法院命令解散；
④经法院决定解散。
我国公司法对强制解散事由只规定了①公司因不能清偿到期债务而被宣告破产、②公司因违反法律、行政法规被责令关闭、④经法院决定解散三种。
注意：我国公司法第199条中规定，在办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记，情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。第212条规定，公司成立后无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照。因此，撤销公司登记或者吊销营业执照应理解为属于公司因违反法律、行政法规被责令关闭的情形，依法应予以强制解散。
另，我国96年7月9日对外贸易经济合作部发布的《外商投资企业清算办法》规定，企业审批机关批准企业解散或法院判决或仲裁机构裁决终止企业合同，也是导致企业清算的原因。
公司解散是公司清算的原因，公司清算是公司解散的结果。
公司被宣告解散只是停止了公司继续生产经营的权利，产生公司清算的义务。已存的债权债务尚未了结，法人资格尚存，但公司权利能力受到严格限制，只能在清算范围内进行必要活动，超越清算范围的经营活动不具有法律效力。
公司清算就是了结解散后公司的债权债务关系，结束没有完成的业务，处分剩余财产，最终使公司法人资格消灭。
需要注意，并非所有导致公司解散的事由都会要求公司进行清算。公司若是因合并、分立或破产而解散，就不适宜用公司法中有关公司清算的规定。除此之外的其他解散事由都必须进行公司清算。公司清算必须公正，保证公正清算的前提是按照法律规定的程序进行。公司清算的实质是程序清算。
三、公司清算的分类
　1.正常清算和破产清算。正常清算也称公司清算，是指除因合并、分立或破产的原因被解散外，公司因其它一切原因解散而适用的清算程序。破产清算是指公司不能清偿到期债务被依法宣告破产时适用的清算程序。二者有明显的区别：
（1）发生清算的原因不同。适用公司清算的原因是包括下列公司解散事项引起的：公司章程规定的营业期限届满、公司章程规定的其他解散事由出现、股东会或者股东大会决议解散、公司因违反法律、行政法规被责令关闭。这大多属于公司股东自愿解散。破产清算的原因是公司不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力而被宣告破产。这属于司法强制解散程序。
（2）清算组与管理人产生方式不同。清算组即清算人，是公司清算事务的执行人。根据公司法规定，公司正常清算时，若公司被自愿解散，则清算组由股东会或股东大会确定人选；公司逾期不成立清算组的，经债权人申请，法院有权并应当指定清算组成员；若公司被责令强制解散，则由作出强制解散决定的主管机关决定人选。破产清算的管理人则由法院决定。
（3）适用清算的程序不同。首先，公司清算适用一般清算程序，破产清算适用破产清算程序。其次，适用程序内容不同。适用公司清算程序的已解散公司，一般有足够财产清偿公司债务，清算程序较简单；适用破产程序的已解散公司不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，清算程序复杂得多。此外，两种程序适用的法律法规也不同。公司清算程序适用公司法、外商投资企业清算办法等；破产清算程序适用《企业破产法》等。
2.任意清算和法定清算：公司清算即正常清算以是否按照法律规定的程序进行可分为任意清算和法定清算。
任意清算也称自由清算，即公司按照股东的意志和公司章程的规定进行的清算。通常适用于人合公司，一般没有先后顺序规定，也不论是否足额清偿，不能清偿的债权不因清算结束而消灭。
法定清算是必须按照法律规定的程序进行的清算。任何公司都适合。资合公司（有限责任公司和股份有限公司）只能实行法定清算。
3.普通清算和特别清算：法定清算可以分为普通清算和特别清算。
普通清算是指由公司股东、董事或股东（大）会确定的或公司章程指定的人员组成清算组，依法定程序自行进行的清算。
特别清算是指由法院指定人员组成清算组织，在法院严格监督下依照法律规定的特定程序进行的清算，
特别清算是介于普通清算和破产清算之间的特别程序。我国公司法对特别清算程序未作特别规定。仅适用普通清算程序。遇公司资产不足以清偿债务时，按破产清算程序处理。
　4.自愿清算和强制清算：自愿清算是公司按照自己的意愿解散公司，清算公司债权债务，分配公司剩余财产，消灭公司法人资格的清算。强制清算是指公司因违法行为被主管机关依法责令关闭或因不能清偿到期债务、并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，被法院宣布破产而进行的清算。


四、普通清算
（一）普通清算机关：也称清算组或清算人，是指在普通清算中代表被解散公司依法执行清算事务的机关。
（二）普通清算机关成员的选任和解任：
1、选任：
（1）法定产生清算组成员。各国法律一般首先规定董事为当然的普通清算组成员。
（2）章程指定产生清算组成员。这优先于法定产生清算组成员方法。
（3）选任产生清算组成员。如果公司章程没有指定，股东会也可选任他人为清算组成员。
（4）选派产生清算组成员。即上级主管机关指派或债权人向法院请求选派他人为清算组成员。
我国公司法规定，公司解散后，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。
2、解任：是指在普通清算中，清算组成员因失格行为不能履行清算义务而被依法解职。
（1）清算组成员被解任的条件：
a清算组成员资格消灭。如失去了民事行为能力、被依法剥夺政治权利。
b清算组成员没有履行法定的义务和责任。如没有忠于职守、依法履行清算义务；利用职务便利，收受贿赂或获得其他非法收入，或侵占公司财产；因故意或重大过失行为给公司或债权人造成重大损失的。
（2）清算组成员的解任方法：
第一、决议解任。公司成立清算组后，股东会仍然发生作用，对不合格的清算组成员，股东会通过普通决议解任。这适用于法定产生、章程指定和选任产生、而不适用于法院指定产生的清算组成员。
第二、法院解任。法院可依公司股东或债权人的申请解除不合格清算组成员。这适用于所有清算组成员。
（三）普通清算组的职权
　　职权：就是清算组在清算范围内，代表被解散公司执行和处理清算事务的权限。其主要内容有：
　　①清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；
②处理与清算有关的公司未了结的业务；
③收取债权；
④清偿公司债务；
⑤申请破产；
　　⑥分派公司清偿债务后的剩余财产
⑦代表公司参与民事诉讼活动。
[公司法第185条规定：清算组在清算期间行使下列职权：
　　（1）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；
　　（2）通知、公告债权人；
　　（3）处理与清算有关的公司未了结的业务；
　　（4）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；
　　（5）清理债权、债务；
　　（6）处理公司清偿债务后的剩余财产；
　　（7）代表公司参与民事诉讼活动。]
[义务：公司法第190条规定：清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。]
　　(四)普通清算的程序
　　1、成立清算组。我国《公司法》规定，公司解散后，应当在15日内成立清算组。第184条规定，公司解散后，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。
2、债权人申报债权。一是清算组告知债权人申报债权；二是债权人在规定时间内申报。《公司法》第186条规定：清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算组申报其债权。债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。
3、清理公司财产，编制资产负债表和财产清单，制定清算方案，并报股东（大）会或有关主管机关确认。
　　[特殊情况，向人民法院申请宣告破产。《公司法》第188条：清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。新《公司法》第191条：公司被依法宣告破产的，依照有关企业破产的法律实施破产清算。]
　　4、按法定顺序分配财产。①支付清算费用；②职工的工资社会保险费用和法定补偿金；③缴纳所欠税款；④偿还公司债务。[公司财产在分别清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。（《公司法》第187条）]

公司财产不足清偿债务的，应立即终止普通清算程序，申请破产。
　　5、公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认。
6、报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。
　　五、特别清算
（一）特别清算就是指由法院指定人员组成清算组织，在法院严格监督下依照法律规定的特别程序进行的清算。是介于普通清算和破产清算之间的一种清算程序。对不能按普通清算程序清算的公司，适用一种比普通清算更为严格的程序，是为了保证债权获得公平清偿，同时又避免进入繁琐的破产程序。
（二）特征：
　　1、特别清算在程序是在普通清算进行中，由公司的债权人、普通清算组、公司股东依特别清算的原因向法院提出申请，由法院接受申请依法作出决定开始的。
　　2、法院直接介入并监督整个特别清算程序。因而特别清算程序比普通清算程序更加严格。
　　3、债权人直接参与特别清算。在特别清算中，股东会、监事会的存在形同虚设，而债权人具有特殊作用。债权人直接参与特别清算并通过债权人会议与清算组就清算方案提出协商。没有取得债权人同意的清算方案是不能实施的。债权人对特别清算组成员有权请求法院解任等。
　　4、清算组的清算权限受到限制。特别清算是在法院直接干预和债权人直接参与下进行的。在保障债权获得公平受偿的前提下，清算组权限受到限制。清算组对清算事项的重大决定往往要得到同意后才能作出。
　　5、特别清算程序包括专门规定的特别程序及普通清算程序。
（三）条件：是指引起清算程序开始的原因。
　　A、实质条件：
　　（1）普通清算发生显著的障碍。即在普通清算中，清算组不能顺利按股东会通过的清算方案清算。不能清算的障碍既有法律的原因，如公司的财产已被强制查封，或法律禁止流通。也有事实的原因，如公司财产有价无市、无法变现或以实物清偿不能平等对待债权人等。
　　（2）发现公司有债务超过资产之嫌。
　　（3）其它不能清算的原因。如债权人虚伸申报债权、债权人与债务人勾结申报虚假或多报债权、资产估价失实等。
　　B、形式条件：从普通清算转为特别清算是因债权人、清算组、公司股东等提出申请，由法院发出命令而开始的。
　　（四）程序
　　1、特别清算方案的制定：清算方案是特别清算的清算组向债权人会议提出并被债权人会议接受的方案。须经法院认可才能生效。清算方案制定的内容是关于偿还债务的条件比例等事项，当债权不能全额受偿的，应贯彻等差原则和平等原则。如特别清算方案不能被债权人会议接受或不能被法院批准，则终止特别清算程序，进入破产程序。
　　2、特别清算方案的执行，清算方案由清算组执行。清算组执行完毕应向法院或企业审批机关提出执行报告。清算方案在执行中，难以执行的，由法院宣告破产，进入破产程序。
3、注销登记，清算方案执行完毕，清算组应按规定办理公司注销登记。
第十一章 公司破产
　　一、概述：
　　（一）所谓公司破产，是指公司作为债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，为保护多数债权人的利益，使之能得到公平受偿而设置的一种程序。
　　法律特征：
1、公司不能清偿到期债务。三个要素：（1）前提是债务的存在；（2）该债务的标的必须是金钱或能以金钱计算的利益；（3）该债务必须已届支付期限。
2、存在两个以上的债权人。如果只有一个债权人，采用一般的民事执行程序即可清偿债务；
　　3、使债权人得到公平清偿。公平清偿，是指将债务人的财产，按照一定的程序和比例，公平合理地分配给各债权人；
　　4、司法介入性。有关当事人的活动均应在法院的主持和监督下按照法定的程序进行。
（二）破产法与公司破产适用的法律依据：破产法是调整债务人不能清偿债务时，对其宣告破产，并强制执行其全部财产，使各债权人得到公平受偿，或者债权人与债务人达成重整或和解协议，进行整顿的过程中所发生的各种关系的法律规范的总称。
我国公司法未对公司破产做出具体规定，公司破产需执行破产法的具体制度。
　
[破产法则统一了企业法人破产适用的法律依据。从其第2条的规定可知，适用范围为所有的企业法人，既包括全民所有制企业、法人型的三资企业、私营企业、上市公司和非上市公司、有限责任公司和股份有限公司等。
　　《破产法》第134条特别规定：商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。
　　对企业法人之外的其他组织（如合伙企业、个人独资企业、学校、医院等）的清算，如果属于破产清算的，按《破产法》第135条规定，参照适用本法规定的程序。
　　《破产法》第3、4条规定：“破产案件由债务人住所地人民法院管辖。”“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定。” ]
（三）破产法的基本原则：是贯穿于破产法的全部规范并对执行破产法具有指导作用和约束力的一般准则。主要包括：
1、国家干预的原则。破产活动要在法院的主持和监督下进行。必要时，行政主管、监察、审计、检察等部门也要参与。
2、保护债权人、债务人合法权益原则。破产法赋予债权人、债务人一系列实体性权利，而且包括一系列程序性权利。
3、破产清算与重整、和解相结合的原则。我国企业破产法专章规定了重整制度，并进一步完善了和解程序。
4、保护职工利益的原则。体现在如规定债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，并对有关事项发表意见。
　　二、破产界限：
（一）破产界限，亦称破产原因或破产事实，是指申请人向人民法院申请债务人破产，以及人民法院据以裁定是否受理该案件的客观标准。
破产界限是破产程序开始的实质性要件。《企业破产法》第2条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形的，或者可能丧失清偿能力的，可以依照本法规定进行重整。”
（二）破产界限的规定
1、企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务。“不能清偿到期债务”即企业法人债务的清偿期限已经届至，债权人要求清偿，但作为债务人的企业法人无力清偿的情形。构成要件是：
（1）债务的清偿期限已经届满并且债权人已经要求清偿。到期债务既包括依照法定或约定到期的债务，也包括可推定的或经催告的清偿期已到的债务。此外对已届清偿期的债务，还需要债权人已经提出履行请求。
（2）债务人持续不能清偿到期债务。而非暂时不能清偿到期之债。若仅仅是由于一时筹资困难而不能清偿债务，不能认为是清偿不能。
（3）全面欠缺清偿能力。清偿不能，并非指对次要的局部的债务不能清偿，而是指对其全部或主要部分债务不能清偿。“资产不足以清偿全部债务”是指企业法人的资产总和小于其债务总和，即资不抵债，一般根据企业的资产负债表确定。
资不抵债的确定标准只是单纯从财产因素判断，而没有考虑债务人的信用与技术力量及知识产权等因素。企业法人即使财产不足，但如果有良好的信誉、优良的技术、并可以此筹集款项，则有清偿债务的潜在能力，不属于清偿不能。此外，涉及公用企业和与国计民生有重大关系的企业，虽财产不足清偿也无偿债的潜力，但政府有关部门给予资助或采取其他措施帮助清偿债务的，也应视为具有清偿能力。因此，“资产不足以清偿全部债务”应与“不能清偿到期债务”一并作为判断债务人是否达到破产原因的标准。
2、企业法人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力。企业法人不能清偿到期债务，如果属于暂时资金周转不灵，不宜宣告其破产。但如果实际上已经丧失清偿能力，即使其资产负债表上的资产可能还略大于负债，但因技术落后导致目前市场价值大幅下降等，也可以启动破产程序清理债务，不一定要等到继续恶化到资不抵债时再宣告破产。
（三）重整界限的规定
1、企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。这要求企业法人在具备破产原因时可以进行重整。
2、企业法人尚不具备破产原因，但存在丧失清偿能力可能的。应及时提出重整。
三、破产管理人
破产管理人是指人民法院受理破产申请案件后接管债务人财产并负责财产管理和其他有关事务的专门机构或专业人员。
（一）破产管理人的选任主体。纵观各国立法，办法有三：法院选任、债权人会议选任、债权人选任与法院选任相结合。我国立法采用的是法院选任，即破产管理人由人民法院指定，对人民法院负责并接受债权人会议和债权人委员会监督。对此的理解注意有二：
1、法院一旦受理了破产申请后就应当指定破产管理人，而债权人会议与债权人委员会开始行使监督权需等到第一次债权人会议召开后。此期间法院应注重对指定管理人的管理，以免损害债权人利益。
2、债权人会议召开后，认为管理人不能依法、公正履行职务或有其他不能胜任职务情形的，债权人会议可以请求法院予以解任，另行指定。当然法院对解任或续任有决定权。
（二）破产管理人的选任范围。
1、清算组可担任管理人。破产中的清算组是由人民法院指定成立，对接管的破产企业财产进行清理、保管、估价以及处理和分配的专门机构。一般，清算组并不当然具有管理人资格，法院可以根据实际情况和担任管理人的必要条件指定该清算组担任管理人。
2、依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构或相关专业人员可担任管理人。自然人担任管理人的，应当参加执业责任保险。
3、管理人的消极资格。有下列情形之一的，不得担任管理人：
　　（1）因故意犯罪受过刑事处罚；
　　（2）曾被吊销相关专业执业证书；
　　（3）与本案有利害关系；
（4）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。
（三）破产管理人的职责。
　　（1）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；
　　（2）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；
　　（3）决定债务人的内部管理事务；
　　（4）决定债务人的日常开支和其他必要开支；
　　（5）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；
　　（6）管理和处分债务人的财产；
　　（7）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；
　　（8）提议召开债权人会议；
　　（9）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。
监督机制：
首先管理人应当向人民法院报告工作；其次，管理人接受债权人会议和债权人委员会的监督，当管理人的处分行为对债权人利益有重大影响时应当及时报告债权人委员会；再次，管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况并回答询问。
（四）破产管理人的权利和义务
1、管理人的报酬请求权。管理人的报酬由人民法院确定。若债权人会议对此有异议，有权向法院提出。
2、管理人的勤勉与忠实义务。勤勉义务，即破产管理人负有以善良管理人的注意处理债务人事务的义务；忠实义务指管理人执行其职务应忠实尽力。它要求管理人竭尽忠诚地执行管理工作并诚实、正当地履行职责，不得使个人私利与债务人、债权人利益相矛盾，若出现这种情况，应采取公司利益优先的原则。
3、管理人不得任意辞去职务的义务。管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可。
　　四、破产债权
　　（一）所谓破产债权，是债权人所享有的能够依据国家强制力，通过破产程序从债务人的财产中受到清偿的财产请求权。它不同于一般债权债务关系。有以下四个特征：
（1）破产债权是相对权。所谓相对权，亦称对人权，是指特定人之间的权利义务关系，即破产债权人只享有要求债务人履行一定义务的权利。基于所有权而享有的取回权，不属于破产债权。
（2）破产债权是财产上的请求权。破产债权人权利所指向的对象是金钱或可用金钱计算的标的。单纯身份上的权利，如以债务人的某种行为为标的的请求权，不属于破产债权，但因为债务人作为或不作为已转为损害赔偿债权的，则成为破产债权。
（3）破产债权必须是基于破产受理前的原因发生的请求权。如果是破产受理后发生的债权债务关系，则不能列入破产债权。
（4）破产债权必须是对可以强制执行的财产的请求权。不能强制执行的如劳务之债、已过诉讼时效而债务人仍表示愿意履行的债等不属于破产债权。
（二）破产债权的范围。
1、破产申请受理前成立的、以财产给付为内容的无财产担保的债权。
2、有财产担保的债权。
3、债务人的保证人或者其他连带债务人因已经代替债务人清偿债务而取得的对债务人的求偿权。
4、管理人或者债务人解除合同的，对方当事人因合同解除所产生的损害赔偿请求权。以实际损失计算。
5、因委托合同产生的债权。即债务人是委托合同的委托人，受托人未接到破产申请受理通知，并且不知道有破产申请受理的事实而继续处理委托事务所产生的请求权。
6、票据追索权。即票据的付款人或承兑人因不知票据的出票人正处于企业破产程序中而继续付款或者承兑所产生的请求权。
7、人民法院认可的其他债权。如债务人在破产受理前因侵权、违约给他人造成财产损失而产生的赔偿责任。
下列债权不属于破产债权：
1、行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用；
2、法院受理破产案件后债务人未支付应付款项的滞纳金，包括债务人未执行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金；
3、破产申请受理后的债务利息；
4、债权人参加破产程序所支出的费用；
5、破产企业的股权、股票持有人在股权、股票上的权利；
6、因破产申请受理后的债务不履行行为所产生的损害赔偿及违约金；
7、超过诉讼时效的债权。
注意：政府无偿拨付给债务人的资金不属于破产债权，但财政、扶贫、科技管理等行政部门通过签订合同，按有偿使用、定期归还原则发放的款项，可作为破产债权。
（三）破产债权的申报与审查、确认。
债权申报是债权人主张并证明债权的单方意思表示，是债权人参加破产程序的必要条件。逾期未申报债券的，视为放弃债权。
债权申报书的内容有三：
A债券发生事实及有关证据；
B债权性质、数额；
C债权有无财产担保，有财产担保的应提供证据。
债权申报期限是允许债权人向法院申报其债券的固定期限。《企业破产法》规定，人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权期限，最短不得少于30日，最长不得超过3个月；同时对所有债权人不论是否知悉破产程序开始的事实设定了统一的申报起算点，即债权人申报债权期限自法院发布受理破产申请公告之日起计算。
管理人收到债权申报材料后应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表，由管理人保存，供利害关系人查阅。
债权申报结束后，法院和债权人会议须对债权人申报的债权进行审查、确认。步骤是：
1、第一次债权人会议核查管理人编制的债权表；
2、债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由法院裁定确认；
3、债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可向受理破产申请的法院提起诉讼。
通常审查内容有：
1、所报债权的依据；
2、债权申报主体资格及是否享有该债权；
3、区分有、无财产担保债权，区分不同清偿顺序的债权。
（四）债权人会议
债权人会议是债权人依照法院的通知或公告而组成的表达全体债权人的共同意志、参与破产程序并对有关破产事项进行决议的议事机构。
债权人会议由申报债权的债权人组成。当委托代理人参加时，代理人应当向法院或债权人会议主席提交授权委托书。
债权人会议设主席一人，由法院从有表决权的债权人中指定。债权人会议主席主持债权人会议；债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，并对有关事项发表意见。
第一次债权人会议由人民法院召集，自债权申报期限届满之日起15日内召开。以后的债权人会议，在人民法院认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权总额1/4以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。
债权人会议行使下列职权：
（1）核查债权；
　　（2）申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬；
　　（3）监督管理人；
　　（4）选任和更换债权人委员会成员；
　　（5）决定继续或者停止债务人的营业；
　　（6）通过重整计划；
　　（7）通过和解协议；
　　（8）通过债务人财产的管理方案；
　　（9）通过破产财产的变价方案；
　　（10）通过破产财产的分配方案；
　　（11）人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。
债权人会议可以决定设立债权人委员会。债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和1名债务人的职工代表或者工会代表组成。债权人委员会成员不得超过9人。
　　债权人委员会成员应当经人民法院书面决定认可。
债权人委员会行使下列职权：
　　（1）监督债务人财产的管理和处分；
　　（2）监督破产财产分配；
　　（3）提议召开债权人会议；
　　（4）债权人会议委托的其他职权
债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1/2以上。债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力。
少数债权人拒绝参加债权人会议，不影响会议召开，但会议不得作出剥夺其对破产财产受偿的机会或不利于其受偿的决议。
几个问题：
1、对有担保权的债权人，即使未放弃优先受偿权利的，除了“通过和解协议”“通过破产财产的分配方案”外，对于债权人会议的一般表决事项仍有表决权。
2、债权尚未确定，除法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外，不得行使表决权。
3、通过重整计划、和解协议的决议，必须占无财产担保债权总额的2/3以上。
4、债务人财产的管理方案、破产财产的变价方案，经债权人会议表决未通过的，由法院裁定；破产财产的分配方案，经债权人会议二次表决仍未通过的，由法院裁定。
　　五、破产财产
　　（一）破产财产，是依照破产法的规定，在破产申请受理时，为了满足所有破产债权人的共同需要而组织管理起来的破产企业的全部财产。特征：
　　（1）破产财产是以清偿破产债权为目的的财产。
　　（2）破产财产是由破产企业占有、管理或者为其所有的财产。在破产宣告后，这些财产脱离破产企业管理而转变为破产管理人掌握控制。破产企业对外投资形成的股权及收益应当予以追收。对该股权可以出售或转让并将出售、转让所得列入破产财产进行分配。
（3）破产财产的构成是由法律确定的。
（4）破产财产须是可供扣押的财产。从维护公共利益和保护债务人的权利出发，不能扣押的财产不能作为破产财产。
破产财产主要包括：
（1）破产申请受理时债务人所有的和经营管理的全部财产；
（2）破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产；
（3）因行使破产撤销权和认定破产无效行为而取回的债务人的财产；
（4）法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，该出资人缴纳所欠缴出资的财产；
（5）债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从公司获取的非正常收入和侵占的应归还于公司的财产。
此外：
（6）债务人与他人共有的标的物、债权、知识产权等财产或财产权应当在破产清算中予以分割，债务人分割所得为破产财产；不能分割的，应当就其应得部分转让，转让所得属于破产财产；
（7）企业破产前受让他人财产并依法取得所有权或土地使用权的，即便未支付或未完全支付对价，该财产仍属于破产财产；
（8）债务人的财产被采取民事执行措施的，在受理破产案件后尚未执行的或未执行完毕的剩余部分，在该企业被宣告破产后列入破产财产；
（9）因错误执行而应当执行回转的财产，在执行回转后列入破产财产；
（10）债务人依照法律规定取得代位求偿权的，依该代位求偿权享有的债权属于破产财产；
（12）债务人在被宣告破产时未到期债权视为已到期，属于破产财产，但应减去未到期的利息。
（二）与破产财产相关的几个概念：
1、破产撤销权。又称为否认权，是指破产财产的管理人对于破产人在破产案件受理前的法定期间内，与他人进行的欺诈行为或对全体债权人公平清偿有损害的行为，有否认其效力并申请法院撤销的权利。
我国《企业破产法》第31条规定：人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：
　　（1）无偿转让财产的；
　　（2）以明显不合理的价格进行交易的；
　　（3）对没有财产担保的债务提供财产担保的；
　　（4）对未到期的债务提前清偿的；
　　（5）放弃债权的。
第32条补充道：人民法院受理破产申请前6个月内，债务人达到破产界限，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。
2、破产无效行为。是民法上无效行为制度的延伸，是指债务人在破产状态下实施的使破产财产不当减少或违反公平清偿原则，从而使债权人的一般清偿利益受到损害，依破产法的特别规定被确认为无效的财产处分行为。我国《企业破产法》第33条规定，涉及债务人财产的下列行为无效：
　　（1）为逃避债务而隐匿、转移财产的；
　　（2）虚构债务或者承认不真实的债务的。
这类行为自始无效，如果据此取得债务人财产的，应当予以追回。
3、取回权。在破产宣告时，由破产企业经营管理的财产并非全部属于破产企业所有，如他人的寄存、寄售物品，或破产企业租赁的他人财物，其所有权属于他人。当企业被宣告破产时，所有权人有权通过管理人取回该物，注重由所有人行使的权利，称为取回权。
我国《企业破产法》第38、39条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。这种由权利人行使的权利，称为取回权。”“人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。”
4、别除权。是指不依破产程序而能从破产企业的特定财产上得到优先受偿的权利。只要在破产申请受理时破产企业已经以自己的特定财产向债权人设定了合法有效的担保债权人就可以对担保债权的财产依法行使别除权，就所担保的标的物有优先受偿的权利。
我国《企业破产法》第37条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。前款规定的债务清偿或者替代担保，在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时，以该质物或者留置物当时的市场价值为限。”
5、抵消权。即破产债权人在破产申请受理时，对破产企业负有债务的，享有在破产清算前以其债权充抵其债务的权利。我国《企业破产法》第40条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：
　　（1）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；
　　（2）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；
（3）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外。”
六、破产程序
（一）破产申请。破产申请的提出，是当事人请求法院宣告债务人破产所作出的意思表示。根据法律规定，有权提出破产申请的当事人是指债权人、债务人以及依法负有清算责任的人。
破产申请人应当以书面方式向债务企业住所地的法院提出申请，并提交有关证据或资料。债务人提出申请的，还应当向法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。提出申请后，在法院受理前，申请人可以请求撤回申请。但法院已经裁定受理破产申请的，申请人不能请求撤回。
（二）破产受理。是指法院在收到破产案件申请后认为申请符合法定条件而予以接受，并因此开始破产程序的司法行为。
《企业破产法》首先规定，债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起5日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起7日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起10日内裁定是否受理。其次，对债权人以外的人即债务人自己或依法负有清算责任的人向法院提出申请的，人民法院应当自收到破产申请之日起15日内裁定是否受理。再次，对债权债务关系复杂，一时难以查明，或资产评估困难等情况需要延长裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可以延长的期限最多为15日。
法院接到破产申请后，应立即进行审查。审查包括两方面的内容：一是审查一般破产要件，即债务人有无破产能力、申请人有无诉讼能力、申请权以及法定代表人和诉讼代理人资格是否适当、法院有无管辖权、破产申请书及其他材料是否齐备等。二是审查破产界限存在与否、申请人所述情况是否属实等。
法院裁定受理破产申请，产生以下效力：
1、法院应负义务。
（1）制定破产管理人；
（2）确定第一次债权人会议召开的日期；
（3）通知有关当事人并公告。
2、破产企业义务。
（1）不得无偿转让财产；
（2）不得对个别债权人清偿；
（3）如果是债权人提出破产申请的，债务人在收到法院受理通知后15日内，向法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。
3、破产企业相关人员的义务。
（1）妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；
（2）根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；
（3）列席债权人会议并如实回答债权人的询问；
（4）未经人民法院许可，不得离开住所地；
（5）不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。
这里的有关人员，是指企业的法定代表人；经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。
4、债务人的债务人或者财产持有人的清偿行为应向破产管理人履行。人民法院受理破产申请后，应当同时指定管理人，由管理人代表债务人对外接受债务清偿和财产交付。债务人的债务人或者财产持有人故意违反规定向债务人清偿债务或者交付财产，使债

破书一堆

权人受到损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的义务。
5、对未履行完毕的合同的处理。人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。
管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。
6、破产程序的优先效力。
（1）有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。
（2）已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。
（3）有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。
（三）重整与和解
A、破产法上的重整是指对已经具有破产原因或有破产原因而又有再生希望的债务人实施的旨在拯救其生存的积极程序。其目的在于恢复债务人的经营能力。
1、重整申请人。
（1）债权人提出申请。重整程序中的债权人包括有财产担保的债权人、附期限或附条件的债权人、普通债权人。
（2）债务人提出申请。债务人可以直接向人民法院申请对债务人进行重整；也可以在债权人申请对其进行破产清算，在人民法院受理后、宣告债务人破产前，向人民法院申请重整。
（3）债务人的股东提出申请。法律要求提出重整程序的出资人的出资额需占债务人注册资本1/10以上。
2、重整期间各利益相关人的权利与义务。
（1）关于债务人财产与营业事务的处理权。自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。此时，已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，法律规定的管理人的职权由债务人行使。当然，管理人负责管理财产和营业事务的，可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务。
（2）关于担保人行使权利的限制。在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。
（3）关于股权行使的限制。在重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。在重整期间，债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。但是，经人民法院同意的除外。
此外，债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。
3、重整计划的制订、批准。重整计划是指以维持债务人继续营业、清理其债务、谋求其再生为内容的协议。
（1）重整计划草案的提出。根据“谁管理谁制订重整计划草案”的原则，债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案。管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案。
债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起六个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案；规定的期限届满，经债务人或者管理人请求，有正当理由的，人民法院可以裁定延期3个月。债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。
（2）重整计划的通过。重整计划草案实行分组表决的制度。分组表决就是将债权人按不同标准分为若干小组，再以小组为单位分别对重整计划草案进行表决，然后按各组表决的结果计算债权人会议表决的结果。
我国规定的债权人分组：
①对债务人的特定财产享有担保权的债权；
②债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；
③债务人所欠税款；
④普通债权。
人民法院在必要时可以决定在普通债权组中设小额债权组对重整计划草案进行表决。
重整计划草案涉及出资人权益调整事项的，应当设出资人组，对该事项进行表决。
出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上的，即为该组通过重整计划草案。
部分表决组未通过重整计划草案的，债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商。该表决组可以在协商后再表决一次。双方协商的结果不得损害其他表决组的利益。未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，在特定条件下，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案。
（3）重整计划的批准。自重整计划通过之日起10日内，债务人或者管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。人民法院经审查认为符合法律规定的，应当自收到申请之日起30日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。
经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。重整计划草案未获得通过且未依照法律的规定获得批准，或者已通过的重整计划未获得批准的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。
（4）重整计划的执行。重整计划由债务人负责执行。法院裁定批准重整计划后，已接管财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务。在重整计划规定的监督期内，由管理人监督重整计划的执行。在监督期内，债务人应当向管理人报告重整计划执行情况和债务人财务状况。
债务人不能执行或者不执行重整计划的，法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。此时，债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力；但债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效，债权未受清偿的部分作为破产债权继续受偿（但此时债权人只有在其他同顺位债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配）。
如果重整计划顺利执行完毕，按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。
B、和解，是指具备破产原因的债务人，为避免破产清算，而与债权人会议达成以让步方法了结债务的协议，该协议经法院认可后生效的法律程序。
1、和解申请的提出。只能由债务人提出。提出的有效时间有二：一是债务人提出破产申请时；二是法院受理破产申请后、宣告债务人破产之前。法院经审查认为和解合法的，应当裁定和解，予以公告，并召集债权人会议讨论和解协议草案。
2、和解协议草案的提出、通过及认定。债务人申请和解，应当提出和解协议草案。内容主要包括减免债务清偿的数量、延期清偿债务的期限等。债务人提出的和解协议草案，必须经债权人会议通过，即由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上。此时注意有担保的债权人就此事项无表决权。
债权人会议通过和解协议的，由人民法院裁定认可，终止和解程序，并予以公告。管理人应当向债务人移交财产和营业事务，并向人民法院提交执行职务的报告。和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可的，人民法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产。
3、和解协议的效力。和解协议的债权人是指法院受理破产申请时对债务人享有无财产担保债权的人。此时，对债务人的特点财产享有担保权的权利人，自法院裁定和解之日起可以行使权利。
和解债权人未依照本法规定申报债权的，在和解协议执行期间不得行使权利；在和解协议执行完毕后，可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。债务人应当按照和解协议规定的条件清偿债务。按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。
因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议，人民法院应当裁定无效，并宣告债务人破产。此时，和解债权人因执行和解协议所受的清偿，在其他债权人所受清偿同等比例的范围内，不予返还。
债务人不能执行或者不执行和解协议的，人民法院经和解债权人请求，应当裁定终止和解协议的执行，并恢复已经中断的破产程序，宣告债务人破产。
人民法院裁定终止和解协议执行的，和解债权人在和解协议中作出的债权调整的承诺失去效力。和解债权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效，和解债权未受清偿的部分作为破产债权。该债权人只有在其他债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。此时为和解协议的执行提供的担保继续有效。
人民法院受理破产申请后，债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的，可以请求人民法院裁定认可，并终结破产程序。
（四）破产宣告。法院在对债务人破产案件进行审查后，认为符合破产条件的，裁定宣告破产。依照破产法，人民法院依法规定宣告债务人破产的，应当自裁定作出之日起5日内送达债务人和管理人，自裁定作出之日起10日内通知已知债权人，并予以公告。
（五）破产清算。是破产宣告后，管理人在有关当事人的参加下，对破产企业的财产依法进行保管、清理、估价、处理和分配，以了结破产企业债务的程序。
1、破产财产的变价。管理人应当及时拟订破产财产变价方案，提交债权人会议讨论。管理人应当按照债权人会议通过的或者人民法院裁定的破产财产变价方案，适时变价出售破产财产。变价方式主要有拍卖和变卖，以拍卖为主。
2、破产财产分配的顺位。即将破产财产分配给债权人的先后次序。我国《企业破产法》第113条规定：
破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：
（1）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；
　　（2）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；
　　（3）普通破产债权。
破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。前一顺序的债权受偿后没有剩余财产的，后一顺序债权不能受偿，破产程序就此宣告终结。
破产费用：是在破产程序中，为全体债权人共同利益而支付的各项费用的总和。包括
（1）破产件诉讼费用；
（2）管理、变价和分配债务人财产的费用；
（3）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。
共益债务：是在破产程序中，为全体债权人利益所负担的各种债务的总称。包括
（1）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；
　　（2）债务人财产受无因管理所产生的债务；
　　（3）因债务人不当得利所产生的债务；
　　（4）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；
　　（5）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；
　　（6）债务人财产致人损害所产生的债务。
破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起十五日内裁定终结破产程序，并予以公告。
破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。
3、破产财产的分配方案。即如何将破产财产用于对破产债权进行清偿的说明性文件，是管理人分配破产财产的基础和依据，一般由管理人依法拟订。法律赋予债权人对破产财产分配方案的审查权。对破产财产分配方案的表决，由出席会议有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1/2以上。此时应当明确有担保的债权人对此事项无表决权。破产财产的分配方案经债权人会议2次表决仍未通过的，由法院裁定。同时，经债权人会议表决通过的破产财产的分配方案并不当然具有法律效力，须经法院审查确认以裁判方式认可。
4、破产财产的分配。破产财产分配方案经人民法院裁定认可后，由管理人执行。如果破产财产分配方案涉及多次分配的，管理人必须将每一次分配的破产财产种类、总额和待清偿的债权人的债权数额进行公告。分配方式主要有三：即货币分配、实物分配、债权分配，其中以货币分配为主。
注意特殊债券的清偿：
（1）附条件债权的清偿。对于附生效条件或者解除条件的债权，管理人应当将其分配额提存。在最后分配公告日，生效条件未成就或者解除条件成就的，应当分配给其他债权人；在最后分配公告日，生效条件成就或者解除条件未成就的，应当交付给债权人。
（2）债权人未受领的破产财产分配额的处理。管理人应当提存，债权人自最后分配公告之日起满2个月仍不领取的，视为放弃受领分配的权利，管理人或者人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。
（3）未决债券的清偿。破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配额提存。自破产程序终结之日起满二年仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。
(六)破产终结。是指破产企业无破产可分或破产财产分配完毕，由破产管理人提请法院结束破产程序，并向破产企业原登记机关办理注销登记的程序。
法院应在收到管理人的报告和终结破产程序的申请后，认为符合破产程序终结规定的，应当在管理人申请之日起15日内作出是否终结破产程序的裁定。裁定终结的，应当予以公告。管理人应当自破产程序终结之日起10日内，持人民法院终结破产程序的裁定，向破产人的原登记机关办理注销登记。
产生的法律效力有四：
1注销破产人的工商登记；
2破产管理人终止执行职务；
3破产债权人未得到清偿的不再清偿；
4破产人的保证人和连带债务人依法继续承担清偿责任。
（七）追加分配。自破产程序终结之日起2年内，有下列情形之一的，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配：
1、人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产处理行为无效涉及的财产或资产，有：
（1）无偿转让财产的；
（2）以明显不合理的价格进行交易的；
（3）对没有财产担保的债务提供财产担保的；
（4）对未到期的债务提前清偿的；
（6）放弃债权的。
2、人民法院受理破产申请前6个月内，债务人达到破产界限，但仍对个别债权人进行清偿的数额（但个别清偿使债务人财产受益的除外）；
3、债务人为逃避债务而隐匿、转移的财产和虚构的、承认的不真实债务。
4、债务人的包括董事、监事和高级管理人员在内的有关人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产；
5、发现的破产人有应当供分配的其他财产。
一般出现上述情况后，在法定期间内债权人应当由权利要求追加分配。但财产数量不足以支付分配费用的，不再进行追加分配，由法院将其上交国库。
七、破产法律责任
（一）破产企业董事、监事或者高级管理人员及相关人员的法律责任。
1、破产企业董事、监事或者高级管理人员的法律责任。《企业破产法》第125条：“企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。有前款规定情形的人员，自破产程序终结之日起3年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。”第131条：违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
可见可能承担的责任有三：民事责任、任职资格限制、刑事责任。
2、破产企业相关责任人员的法律责任。有义务列席债权人会议的债务人的有关人员，经人民法院传唤，无正当理由拒不列席债权人会议的，或者拒不陈述、回答，作虚假陈述、回答的，人民法院可以拘传，并依法处以罚款；构成犯罪的依法追究刑事责任。
债务人在法院受理破产申请前1年内，无偿转让财产、以明显不合理的价格进行交易的、对没有财产担保的债务提供财产担保的、对未到期的债务提前清偿的、放弃债权的；或者在法院受理破产申请前6个月内，债务人达到破产界限，但仍对个别债权人进行清偿的数额（但个别清偿使债务人财产受益的除外）；又或者为逃避债务而隐匿、转移的财产和虚构的、承认的不真实债务，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。
债务人的有关责任人员违反企业破产法的规定，擅自离开住所地的，人民法院可以予以训诫、拘留，可以依法并处罚款。
债务人违反企业破产法的规定，拒不向人民法院提交或者提交不真实的财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付情况和社会保险费用的缴纳情况的，或者拒不向管理人移交财产、印章和账簿、文书等资料的，又或者伪造、销毁有关财产证据材料而使财产状况不明的，法院可以对直接责任人员依法处以罚款。
（二）破产管理人的法律责任。
管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。
（三）违反企业破产法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。主要有虚假破产罪、妨害清算罪、隐匿、故意销毁会计凭证罪、会计帐薄、财务会计报告罪等。
第十二章 有限责任公司（一）
　　一、有限责任公司，亦称有限公司，是指依据法律规定条件设立的，由不超过一定人数的股东出资组成，每个股东以其所认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以股东认缴资本和自身经营所形成的资产对公司债务承担责任的法人实体。
　　二、特点：有许多不同于股份有限公司，包括：
　　1.人资两合性：有限责任公司的性质介于股份有限公司与合伙企业之间，兼具资合性和人合性。资金的联合和股东间的信任是有限责任公司两个不可或缺的信用基础。
　　2.封闭性，主要表现在：
　　（1）公司设立时，出资总额全部由发起人认购；发起人数一般不得超过50人。
　　（2）公司不向社会公开募集股份、发行股票；出资人在公司成立后领取出资证明书。
　　（3）出资不能像股份那样自由转让；股东相对稳定。
　　（4）出资证明不能像股票那样上市交易。
　　（5）正因为公司不公开发行股票，股东的出资证明也不能上市交易，公司的财务会计等信息资料就无须向社会公开。
　　3.规模可大可小，适应性强：有限责任公司的股东人数而言，有各种不同的限制。有限责任公司的最低资本限额通常低于股份有限公司。有限责任公司规模的可塑性，适应了现实经济生活开办各种规模不等的企业，尤其是小型企业的需要。
　　4.设立程序简单：有限责任公司基本上实行准则登记制，除从事特殊行业的经营外，只要符合法律规定的条件，政府均给予注册，而没有繁琐的审查批准程序。
　　5.组织设置灵活：因有限责任公司多数属于中小型企业，股东会、董事会等组织机构的设置往往根据需要选择。（1）股东会不是必设机构。（2）设置了股东会，可不设董事会。（3）监事会是任意机构。
　　6.公司与股东的直接关联程度高。有限责仍死大多人数少，规模小，公司的生存、发展与股东个人利益休戚相关，股东往往积极参与公司管理。公司的决定权基本掌握在股东手里。
　　三、分类
　　1.多人投资的有限责任公司和一人公司：这种分类的依据是投资者的人数。（1）多人投资的有限责任公司。即2人以上50个以下股东共同出资设立的有限责任公司。（2）一人公司。即是仅有1个股东出资设立的有限责任公司。
2、保证有限责任公司和无保证有限责任公司：这是按股东责任划分的。保证有限责任公司，亦称担保责任有限公司。这种公司的股东（或成员）不仅以其出资额对公司承担缴付的责任，而且以承诺的除出资额以外的担保金额在公司清算时对公司承担责任，或者股东实际不出资，仅以其承诺的担保金额在公司清算时对公司承担责任。因此公司可以拥有资本也可以没有资本。清算时公司股东（或成员）仅须按照公司章程中各自承诺的担保数额出资，以清偿公司债务和支付公司清算费用。每个股东（或成员）的责任仅限于担保中规定的金额，这一点有别于合伙企业的无限责任。无保证有限责任公司，就是一般的有限责任公司，股东除在其出资范围内承担责任外，不再承担任何附加的责任。

3、公司法管辖的有限公司和按特别法管辖的有限公司。这是按适用法律划分的。我国国内资本所组建的有限公司受《公司法》调整，而由境外资本参与的有限公司除受《公司法》管辖外，还要依照中外合资、合作、外资企业法等法律的管辖。其中特别法优先适用于普通法-《公司法》。
4、国有独资（控股）有限公司和非国有有限公司：这种分类的依据是资本的性质。（1）国有独资（控股）有限公司，即国家资本所全资拥有或控股的有限公司，其运营同时受制于国有资产管理法规。（2）非国有有限公司指不存在国有资本的有限责任公司。
四、设立
　　（一）设立的条件：我国新公司法第23条规定：
　　1.股东符合法定人数：有限责任公司由50名以下股东共同出资设立。国家授权投资的机构或国家授权的部门可以单独投资设立国有独资的有限责任公司。
　　2.股东出资达到法定资本最低限额：公司法第26条规定：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。
3.股东共同制定公司章程：这是记载公司组织规范及其行动准则的书面文件，须由全体股东共同订立和签署，如因特别原因不能亲自参加，应通过书面委托代理人进行。公司法规定：设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。“有限责任公司章程应当载明下列事项：
（1）公司名称和住所；
（2）公司经营范围；
（3）公司注册资本；
（4）股东的姓名或者名称；
（5）股东的出资方式、出资额和出资时间；
（6）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；
（7）公司法定代表人；
（8）股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章。”
　　4.有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构：公司名称应严格依照有关法律、法规规定确定。公司名称受法律保护。股东参加管理，除依法定程序单独行使权利外，应当通过建立符合法律要求的组织机构共同行使权利。
　　5.有公司住所：公司住所是公司主要办事机构所在地。这也是最重要的生产经营场所。生产经营场所是公司进行生产经营等业务活动的所在地，公司的生产经营有多个，而公司住所只能有一个。公司住所是公司章程必须记载的事项。
　　（二）设立的程序：
　　1、发起人发起。有限责任公司只能由发起设立。发起人有数人时，应签订发起人协议或签订发起人会议决议。协议或决议是明确发起人各自在公司设立过程中权利义务的书面文件。发起人协（或决议）在法律上被视为合伙协议。发起人在公司未成立前，应对他人承担连带的无限责任。
　　2、草拟章程。起草章程必须严格按照法律、法规的规定进行。章程须经全体股东同意并签名盖章，报登记主管机关批准后，才能正式生效。
3、必要的行政审批。“法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。”
4、缴纳出资。发起人在签署发起人协议或章程时，认缴出资。公司法规定：股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。
5、验资。发起人（公司成立后是公司的股东）缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。
6、审请设立登记。发起人（股东）的首次出资经依法设立的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。法律、行政法规规定需要经有关部门审批的，应当在申请设立登记时提交批准文件。同时设立分公司的，应当就所设分公司向公司登记机关申请登记。
7、登记发照。公司登记机关对设立登记申请进行审查，对符合法律、法规规定条件的，予以核准登记，发给公司营业执照；对不符合法律、法规规定条件的，不予登记。公司营业执照签发日期为公司成立日期。
有限责任公司的分公司经审查领取营业执照后，有权对外开展营业活动，由公司法人承担责任。
五、有限责任公司的股东及股东出资
　　（一）有限责任公司的股东：一般，有限责任公司的股东是向公司投入资金并依法享有权利、承担义务的人。
1.有限责任公司的股东可由以下的主体构成：
（1）凡是在公司章程上签名盖章且实际履行出资义务的发起人。
（2）在公司存续期间依法继受取得股权的人。这种继受取得通常又受到公司章程的约束。
（3）公司增资时的新股东。
2.股东资格的限制：下列主体不能作为有限责任公司的股东：
　　（1）法律、法规禁止兴办经济实体的政党机关。
　　（2）公司自身及其子公司。一个公司可以是另一个公司的股东，但它不能作为自身的股东。
　　（3）公司章程约定不得成为股东的人。
　　3.股东资格的丧失：正常情况下，公司存续，股东资格一直保持。但有下列情况之一，构成股东资格丧失。
　　（1）所持有的股权已合法转让者；
　　（2）不依章程约定履行股东义务而受到除名处置者；
　　（3）因违法受政府处罚（如没收财产）而被剥夺股权者；
　　（4）自然人股东死亡或法人股东自身终止。
　　（5）其它合法理由。
4.股东名册：有限责任公司应当备置股东名册，记载如下事项：
（1）股东的姓名或者名称及住所；（2）股东的出资额；（3）出资证明书编号。
股东名册的效力在于：
（1）公司认定记载于其上的股东享有股东的各项权利；
（2）虽出资发生转让，而未将受让人姓名或名称及住所记载于名册，不得以其转让对抗公司；
（3）具有公示作用，但名义股东具有不合法身份者，公司可随时停止其权利。
公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。
　　（二）股东出资
1.出资的构成：是指公司股东出资方式以及各类出资的分布情况。股东可以用货币出资（应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户），也可以用实物（必须可以用货币估价并可以依法转让）、知识产权（最高比例实际上不能超过注册资本的70%）、土地使用权（只能是出让而非划拨的、国有而非集体的、未设权利负担的）等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%.
　　2.出资的违约，主要是两种情况：（1）承诺出资而未出资；（2）未足额出资。
股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。
有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；不能补交的，公司设立时的其他股东对其承担补交的连带责任。
3.出资证明书：有限责任公司成立后，应当以公司的名义向股东签发出资证明书。出资证明书应当载明下列事项：
（1）公司名称；
（2）公司成立日期；
（3）公司注册资本；
（4）股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期；
（5）出资证明书的编号和核发日期。
出资证明书由公司盖章。
（三）有限责任公司股东的权利和义务：任何人依法取得证明书并列入股东名册即成为公司股东，依法享有股东的权利，履行股东的义务。
A、股东的权利：
1、出席股东会，参与公司重大决策和选择管理者；
2、被选为董事会成员和监事会成员；
3、按照实缴的出资比例分取红利
4、依法转让出资、优先购买其它股东转让的出资。
5、查阅股东会会议记录和公司财务会计报告；
6、对公司的经营活动进行监督；
7、公司解散时，分配剩余财产；
8、其他依法应享有的权利。
B、股东的义务：
1、足额缴纳出资；
2、在公司登记后，不得抽回出资；
3、遵守公司章程；
4、对公司及其他股东诚实信任；
5、依法定程序行使权利。
6、其他依法应履行的义务。
六、有限责任公司的组织机构
（一）有限责任公司组织机构是依法行使公司决策、执行和监督权能的机构，分别是权力机构、执行机构和监督机构。广义上还包括工会组织等。
　　（二）有限责任公司的权力机构：
　　1.性质：有限责任公司的权力机构是股东会，它是由全体股东所组成的表达公司意思的非常设的机构，是每一个公司都必需的机构。对外不代表公司，对内也不执行业务。
　　2.股东会的职权：
　　（1）决定公司的经营方针和投资计划；
　　（2）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；
　　（3）审议批准董事会的报告；
　　（4）审议批准监事会或者监事的报告；
　　（5）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；
　　（6）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
　　（7）对公司增加或者减少注册资本作出决议；
　　（8）对发行公司债券作出决议；
　　（9）对公司合并、分立、解散、清算或者变更
公司形式作出决议；
　　（10）修改公司章程；
　　（11）公司章程规定的其他职权。
　　对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。
　　3.股东会会议的召集。有首次会议、定期会议和临时会议之分。首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持。定期会议是按照章程的规定按时召开的、由全体股东出席的例会。临时会议是根据公司需要在定期会议间隔期临时召开的股东会。
有权提议召开临时会议的人包括：
（1）代表1/10以上表决权的股东；
（2）1/3以上董事；
（3）监事会或者不设监事会的公司的监事。
有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长因特殊原因不能履行职务或者不履行职务的，由董事长指定的副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。
有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表1/10以上表决权的股东可以自行召集和主持。
4.股东会的议事方式和表决：公司法第44条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的以外，由公司章程规定”.
股东会行使职权，主要以决议形式定之。股东会决议可分为两种：
一种是普通决议。这是对公司一般事项所作的决议，只需经代表1/2以上表决权的股东通过(公司法第43条作了任意性规范：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外)。
一种是特别决议,这是对较之公司一般事项为重要的事项所作的决议：
股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。其他事项是否以特别决议通过，由公司章程规定。
股东会会议就当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。
　　（三）有限责任公司的执行机构是董事会或执行董事
　　1、性质：它是由股东选举产生的，对内执行公司业务、对外代表公司的常设性机构。股东人数较少和规模较小的公司不设董事会，仅设1名执行董事。
　　2.董事会的职权：董事会对股东会负责，行使的职权包括：
　　（1）召集股东会会议，并向股东会报告工作；
　　（2）执行股东会的决议；
　　（3）决定公司的经营计划和投资方案；
　　（4）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；
　　（5）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
　　（6）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；
　　（7）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；
　　（8）决定公司内部管理机构的设置；
　　（9）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；
　　（10）制定公司的基本管理制度；
（11）公司章程规定的其他职权。
不设董事会的有限责任公司，执行董事的职权，参照董事会职权的规定，由公司章程规定。
3.董事会的组成：董事会由股东会选举的董事组成。公司法规定，有限责任公司设董事会，其成员为3至13人，但公司法第51条（即：股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1名执行董事，不设立董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定）有规定的除外。可选择累积投票制的选举方法。
累积投票制：就是各股东每票有与所选董事人数相同的表决权；股东可集中某一候选人表决，也可分散表决，得票最多者依次当选。
2个以上的国有企业或者2个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。
董事会设董事长1人，可以设副董事长1-2人。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。董事长可以为公司的法定代表人（也可以不是公司的法定代表人）公司的法定代表人是指依照公司法或公司章程的规定，代表公司行使职权的负责人。公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。公司董事任期为3年。
能够代表公司行使职权的不仅仅是法定代表人，如有需要，公司可委托授权法定代表人之外的自然人代表公司。
4.董事任期和解除：董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。董事任期届满，连选可以连任。在董事任期届满前，股东会不得无故解除其职务。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。
　　5.董事会会议的召集：董事会会议由董事长召集和主持；董事长因特殊原因不能履行职务或者不履行职务的，由董事长指定的副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举1名董事召集和主持。1/3以上董事可以提议召开董事会会议。
　　6.董事会的议事方式和表决：公司法规定：“董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行1人1票。”
　7.经理：是公司董事会聘任的主持日常管理工作的高级职员，他对董事会负责。经理机构可称为辅助执行机构，即辅助董事会执行的工作机构。不设董事会的公司，执行董事可以兼任公司经理。公司法规定：有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：
　　（1）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；
　　（2）组织实施公司年度经营计划和投资方案；
　　（3）拟订公司内部管理机构设置方案；
　　（4）拟订公司的基本管理制度；
　　（5）制定公司的具体规章；
　　（6）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；
　　（7）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；
　　（8）董事会授予的其他职权。
公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。经理列席董事会会议。
可聘任多名经理，董事会可指定其中一人任总经理。若经理不能胜任管理工作，或有违反纪律、公司章程的行为，董事会可以解聘。
　（四）有限责任公司的监督机构是监事会或监事
1.性质：它是对公司执行机构的业务活动进行专
门监督的机构。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1至2名监事，不设立监事会。监事执行公务时有时可对外代表公司。
　　2.监事会或者监事的职权是：
　　（1）检查公司财务；
　　（2）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；
　　（3）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；
　　（4）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；
　　（5）向股东会会议提出提案；
　　（6）依照公司法第152条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；
　　（7）公司章程规定的其他职权。
　　监事应当列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。
　　3.监事会的组成：监事会由股东和职工分别选举的监事组成。新公司法第52条规定，有限责任公司设监事会，其成员不得少于3人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1至2名监事，不设监事会。
　　监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。
　　监事会设主席1人，由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举1名监事召集和主持监事会会议。董事、高级管理人员不得兼任监事。
　　4.监事任期和解除：监事的任期每届为3年。监事任期届满，连选可以连任。监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。
　　监事会每年度至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。监事会决议应当经半数以上监事通过。监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。
监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用，由公司承担。
（五）有限责任公司的工会：由职工组成的维护职工合法权益的组织。公司研究决定有关职工工资、福利、安全生产以及劳动保护、劳动保险等涉及职工切身利益的问题，应当事先听取公司工会和职工的意见，并邀请工会或者职工代表列席有关会议。研究决定生产经营的重大问题、制定重要规章制度应听取工会和职工的意见和建议。
七、转让出资和增减资本
（一）股东转让出资：有限责任公司股东转让股权（出资）受到公司性质的限制。公司法第72条规定：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权（出资）。股东向股东以外的人转让股权（出资），必须经全体股东过半数同意。
股东应就其股权（出资）转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权（出资）；不购买的，视为同意转让。
经股东同意转让的股权（出资），在同等条件下，其他股东有优先购买权。2个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权（出资）转让另有规定的，从其规定。
【公司法第74条规定：转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。
　　公司法第73条规定：人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。
　　公司法第75条规定：有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（1）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（2）公司合并、分立、转让主要财产的；（3）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。
　　公司法第76条规定；自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。】
　　（二）公司增资：增资，是指公司为扩大经营规模、拓展业务、提高公司的资信程度，依法增加注册资本金的行为。增加资本，应依法定程序进行。
　　1.增资的程序：有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，按照公司法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。增资前应首先由股东会对增资作出特别决议，国有独资公司的增资由国家授权投资的机构或国家授权的部门作出决定。其次，公司应当依法修改章程中有关注册资本及股东认缴出资的条款。增资后应办理变更登记。
　　2.增资的方法，有两种：（1）邀请出资，改变原出资比例。（2）按原出资比例增加出资额，而不改变出资比例。
　　（三）公司减资：减资，是指公司资本过剩或亏损严重，根据经营业务的实际情况，依法减少注册资本金的行为。
1.减资的条件：按照资本不变原则，公司的资本是不允许减少的。我国法律允许减少资本，但没有明确条件。但实际情况应考虑：
（1）原有资本过多，形成资本过剩，导致闲置和浪费，也增加了分红负担；
（2）公司严重亏损，资本总额与实有资产差距过大，资本失去证明公司资信状况的法律意义，股东得不到应有的回报。
2.减资的程序：
（1）股东会决议。有限责任公司减资应由股东会依法作出特别决议。国有独资公司减资由国有授权投资的机构或者国家授权的部门作出决定。
（2）编制资产负债表及财产清单。
（3）通知或公告债权人。公司应当自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。
（4）申请登记。公司减少注册资本，应当依法向公司登记机关办理变更登记。
　　3.减资的方法，也有两种
　　（1）减少出资总额，同时改变原出总资比例。
（2）以不改变出资比例为前提，减少各股东出资。有两种：
发还（即对已缴足的出资将起一部分返还给股东）
合并（即在公司亏损时依出资比例减少每一股东出资，以抵销应弥补的亏损）
八、一人有限公司
即一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。
根据公司法第58条—第64条的规定，公司法对一人有限责任公司没有规定的，适用公司法第二章有限责任公司的设立和组织机构的规定。
（一）特点：
1、股东的唯一性。即在形式上只存在一个股东。讲究“实质认定”原则，就是是否在该单一股东之后有多个投资者通过代理或信托方式持有公司股权则在所不论。
2、股东出资的单一性。即出资人仅为该公司的唯一股东，公司仅向该唯一股东签发股东出资证明或股权凭证，同时股东名册上记录的股东人数单一。
3、设立条件的特殊性。各国会对其设立制订比普通有限责任公司更为特别的要求，
4、运营要求的严格性。虽然其可以不设股东会、董事会等普通有限责任公司必设或常设的机关，但法律要求一人有限公司的股东在公司运营过程中必须区分股东财产和公司财产，保证公司独立运营，否则一人有限公司的法人人格就可能被否认，从而照样追究一人有限公司股东的责任。
5、与普通有限责任公司存在互换的可能性。一人有限公司的单一股东可以通过转让、分散股权，转变为股东人数2人以上的普通有限责任公司。同样，普通有限责任公司的股东人数因转让、继承、合并而归并于同一人所有时，也可转变为一人有限公司。
（二）一人有限公司的法律性质
本质上仍然是有限责任公司，仍然是法人组织，是被法律认可具有虚拟法律人格，享有民事权利并承担民事义务的法人。
（三）我国对一人有限公司的规制手段
我国公司法规定：
一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。
一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。一个自然人只能投资设立1个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。
　　一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。
　　一人有限责任公司章程由股东制定。
　　一人有限责任公司不设股东会。股东作出有关重大事项的决定时（如分红、收购、兼并等），应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。
　　一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。
一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。
第十三章   有限责任公司（二）
一、概述
（一）国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。
国有独资公司的作用（注意论述题）：
1、国家对企业责任由承担无限责任改变为有限责任。改制前的国有企业，国家对职工、对债权人承担的是事实上的无限责任，企业经营亏损负担由国家承受。国有独资公司制度建立后，企业的劳动用工关系依据劳动法产生；对外经营依据合同法进行；资不抵债适用企业破产法。这样在企业独立、规范运营的前提下，将国家出资的责任与国家责任割裂开来，国家作为股东仅以出资为限承担公司负债，从而彻底切断企业和国有企业管理者对国家的依赖，促进国有独资公司作为市场主体参与竞争。
2、所有者代表从外部行使职权转变为在企业内部行使职权。国有企业改制前，国有企业实行的是厂长经理负责制，各级政府作为所有者的代表只能在企业外部行使监督权，而且仅流于审核书面申请文件，国有资产流失严重。改制后，国有资产授权管理机构对董事会按照业绩行使监督权，各级政府依据国有独资公司的投资收益对国有资产授权管理机构进行绩效考核，这样就参照有限责任公司“三会分立、互相监督”的组织架构，落实了对国家投入形成资本的监督管理机制。
3、企业由名义法人变为实际上的法人。在原有管理方式中，国有企业中的资产并不是法人资产，而是更加听一行使已经投入企业使用的资本所产生的资产，因此国家自然就要承担企业经营管理不善而造成的损失。而改变为国有独资公司后，国家所有权转换为对国有独资公司的股权，国家拥有的是对公司的权益而不是公司的资产，公司资产归公司本身拥有，由董事会进行运营管理，国家指通过对国有独资公司权益的保值、增值来实现国有资产的保值和增值。这样使得股价股权所有权和企业法人财产所有权区别开来。企业成为实际上的法人对外独立承担责任。
4、有利于政企分开。传统的国有企业制度中，政府或其授权的管理部门实际上执行的是“企业主”职能，企业成为政府的附庸。出现了政府因经济资源不足而任意向企业摊派。政府随意支配国有企业的资产。而在国有独资公司中，政府或其授权部门不能干预企业的自主经营，它的权限被限制在法定权利范围内，通过委派董事、享受分红、进行企业重大决策等方式行使管理权，企业的经营由其委派的董事通过董事会完成。实现政企分开。
5、有利于借鉴现代企业制度完善公司法人治理机构。通过改制为国有独资公司，董事、经理对国有独资公司的管理职权以法律形式确定，同时国有持股单位通过行使股东权利行使监督职责，这样既增加了董事、经理对国有独资公司的积极性，又克服了国有企业管理低效、监督不力的缺点。
国有独资公司的特点是：
（1）投资者责任的有限性。即公司以国有资本投入所产生的资产对外承担无限责任；作为国有独资公司投资者的国家仅在其国有资产出资范围内承担有限责任。
（2）投资者主体的单一性。即由国家单独投资、由国务院或地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构代表国家履行出资人职责、行使投资者权利。此外不存在其他投资方或股东。
（3）公司组织机构的特殊性。由于其股东仅为国家一人，政府授权国有资产监督管理机构直接行使投资者决策权力，无需成立股东会。董事也是由国务院或地方人民政府国有资产监督管理机构委派或任命。


二、国有独资公司的国有资产运作
（一）设立。在以往，国有独资公司的设立多为原国有企业依据公司法改制而来。这样必经程序是：
改制申请-清产核资-债权债务清理及方案确认-上级主管机关核准-公司登记机关设立审批、登记。
未来，会由作为股东的国有资产监督管理机构或者授权部门按照《公司登记管理条例》规定的公司设立、登记程序而新设。
（二）国有独资公司的股权管理。国有资产监督管理机构完成对国有独资公司的出资后，不再有出资财产的所有权，转而拥有对国有独资公司的股权。国家对国有独资公司的控制、监督是通过行使对国有独资公司的股权方式实现。
对国有独资公司的股权管理首先体现在必须对国家所拥有的国有独资公司股权进行登记备案，各级国有资产监督管理机构及其国有资产授权经营单位必须汇总所持有的国有独资公司的的数量、所投资的国有独资公司名称、行业性质和出资额等信息；
其次，国家通过国有资产监督管理机构及其授权单位行使公司法所赋予的股东权利，如重大决策权、表决权、分红权等。同时通过每一年度对国有持股单位和经营者的业绩考核保证国家的投资因为公司资产价值或资产质量的提高而提升。
国有独资公司的股权管理模式大致分为双层结构和三层结构。
双层结构以深圳模式为代表，即由国有资产监督管理机构直接持有各具体从事产业经营的国有独资或控股公司的股权；
三层结构以上海模式为代表，即由国有资产监督管理机构不直接持有各具体从事产业经营的国有独资或控股公司的股权，而是根据行业类别设立一个个行业控股公司并通过这些控股公司作为国资代表持有从事产业经营的国有独资或国有控股公司（各产业公司）的股权。在此结构下，作为政府机构的国有资产监督管理部门不行使对产业公司的管理权，管理部门的决定和决策通过控股公司行使对产业公司股东权的形式传递到产业公司从而减少行政干预色彩。

国有独资公司股权管理的另一个重要方面是对国有独资公司股权的处置（包括国有股权划转、出让、变更、拍卖）。根据现行规则，国有股权的处置必须取得持有国有独资公司股权的国有资产监督管理机构的同意。在产权转让中，必须遵循“公开、公正、公平”原则。原则上所有国有独资公司股权的转让应“进场交易”（即进入产权交易市场公开挂牌交易），
按价格有限的原则进行转让。在转让中，国有产权必须经过具有国有资产评估资质的评估机构评估作价，且对国有产权的资产评估必须报国有资产监督管理机构审批或备案。
　　三、国有独资公司的组织机构
　　国有独资公司，作为一种独立的企业法人经营组织，应有包括执掌决策、执行和监督功能在内的健全的领导体制和机构。
（一）权力机构。国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。
1、决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。
　　前款所称重要的国有独资公司，按照国务院的规定确定。（公司法第67条）
2、国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。
3、董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。
（二）执行机构是董事会。国有独资公司设董事会，除行使公司法关于有限责任公司董事会的所有职权外，国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项。
董事每届任期不得超过3年。董事会成员中应当有公司职工代表。
董事会成员由国有资产监督管理机构及其授权的部门委派或更换；但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会民主选举产生。
董事会设董事长1人，可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。
国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘。经理依照新公司法第50条关于有限责任公司经理职权的规定行使职权。经国有资产监督管理机构同意，董事会成员可以兼任经理。
　　国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。
（三）监督机构
1、一般规定。国有独资公司监事会成员不得少于5人，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。
监事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。
2、特别规定。
国务院2000年3月15日颁布的《国有企业监事会暂行条例》第5条规定，监事会履行下列职责：
（1）检查企业贯彻执行有关法律、行政法规和规章制度的情况；
（2）检查企业财务，查阅企业的财务会计资料及与企业经营管理活动有关的其他资料，验证企业财务会计报告的真实性、合法性；
（3）检查企业的经营效益、利润分配、国有资产保值增值、资产运营等情况；
（4）检查企业负责人的经营行为，并对其经营管理业绩进行评价，提出奖惩、任免建议。
监事会与企业是监督与被监督的关系，监事会不参与、不干预企业的经营决策和经营管理活动。
根据公司法第54条第（一）项至第（三）项规定，还应行使公司法规定的有限责任公司监事会的部分职权（即：“（1）检查公司财务；（2）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（3）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正。”）。
第十四章 有限责任公司（三）
　　一、概述
　　（一）中外合资有限责任公司是指在中国境内，依中国法律设立的，由不超过一定人数的外国公司、企业和其它经济组织或个人（以下简称外国合营者）同中国的公司、企业或其它经济组织（以下简称中国合营者）出资组成，每个股东对公司承担有限责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人（以下简称合资有限公司）。合资有限公司是有限责任公司的一种特殊形式。
（二）法律特征：
　　1.股东必须由外国股东和中国股东共同组成，这是合资有限公司的最大特征。
　　2.合资有限公司的设立必须经过中国有关国家机关的审核批准，设立合资有限公司，即使符合公司的成立条件，还必须取得外资主管部门的批准后，才得向工商行政管理部门申请登记注册，经核准后颁发营业执照，公司才告成立。
（三）法律适用：在我国，中外合资经营企业、中外合作经营企业均可成为有限责任公司。另外，外资企业符合法人条件的，也采用有限责任公司形式。合资有限公司应适用中国法律。公司法第218条规定：外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。
二、中外合资有限责任公司的设立
　 （一）概述：
1.合资有限公司设立的审批制度：我国像世界上许多国家一样，对合资有限公司实行审批制度，即东道国政府或经政府授权的机关根据一定的标准和程序，对在本国投资的外资进行审查，并决定是否给予许可的制度。
2.允许设立合资有限公司的行业：在我国，根据有关外商投资的法律规定和产业政策的要求，也特将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。除禁止类外，其他行业都可设立合资有限公司。
　　3.设立合资有限公司的条件：
（1）积极条件。即设立的必备条件。《实施条例》第3条规定：在中国境内设立的合营企业，应当能够促进中国经济的发展和科学技术水平的提高，有利于现代化建设。但并未明确规定设立合资有限公司的积极条件。
（2）消极条件。即设立合资有限公司不得具备的条件。《实施条例》第4条规定：有下列情形之一的，不予批准：①损害国家主权的；②违反中国法律的；③不符合中国国民经济发展要求的；④造成环境污染的；⑤签订的协议、合同、章程显属不公平，损害合营一方权益的。
　 （二）合资有限公司的设立：
1.审批机构。根据《实施条例》第6条的规定：“在中国境内设立合营企业，必须经中华人民共和国对外经济贸易部（即现商务部）审查批准。批准后，由商务部发给批准证书。
凡具备下列条件的，国务院授权省、自治区、直辖市人民政府或国务院有关部门审批：（1）投资总额在国务院规定的投资审批权限以内，中国合营者的资金来源已经落实的；（2）不需要国家增加原材料，不影响燃料、动力、交通运输、外贸出口配额等方面的全国平衡的。
　　依此设立的合营企业，应当报商务部备案。可见商务部和国务院授权省、自治区、直辖市人民政府或国务院有关部门是设立的审批机构。
2.设立合资有限公司应按下列程序办理：
（1）签订合资有限公司协议、合同，制定合资有限公司章程。合资有限公司协议是指合营各方对设立合资有限公司的某些要点和原则达成一致意见而订立的文件。合资有限公司合同是指合营各方对设立合资有限公司，就相互权利、义务关系达成一致意见而订立的文件。合资有限公司章程是按照合资有限公司合同规定的原则，经合营各方一致同意，规定合资有限公司的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项的文件。
（2）向审批机构报送正式文件：申请设立合资有限公司，由中外合营者共同向审批机构报送下列正式文件：①设立合营企业的申请书；②合营各方共同编制的可行性研究报告；③由合营各方授权代表签署的合营企业协议、合同和章程；④由合营各方委派的合营企业董事长、副董事长、董事人选名单；⑤审批机构规定的其他文件。
（3）审批审批机构自接到上述报送的全部文件之日起，3个月内决定批准或不批准。
（4）登记。合资有限公司经批准后，应在收到批准证书1个月内，向工商行政管理局办理登记手续。
申请登记应提交下列文件：
（1）公司董事长签署的设立登记申请书；
（2）审批机构的批准文件；
（3）公司章程；
（4）中外合营者指定代表或共同委托代理人证明；
（5）具有法定资格的验资机构出具的验资证明；
（6）合营者的身份证明；
（7）载明公司主要负责人的姓名、住所及有关委派、选举或聘用额、的证明；
（8）公司名称预先核准通知书；
（9）公司住所证明等。
公司登记机关在受理申请后30日内，审查公司提出的申请设立事项，如认为有违反法律或不符合法第法定程序的，应责令改正，否则不予登记。经审查符合法律的，予以登记，发给中国的企业法人营业执照，营业执照签发日期，为该合资有限公司成立日期。成立后持营业执照开立银行账户，向当地办理纳税登记。
　　三、中外合资有限责任公司的组织机构
　　（一）概述：我国的外商投资企业立法就规定合资有限公司只设董事会，而不设股东会和监督机构并赋予董事会最高权力机构的地位，即其结构为：权力机构（董事会）下设经营管理机构（经理层）。这与一般的公司管理模式是有所区别的。
　 （二）合资有限公司的组织机构：
　　1.董事会
（1）董事会的地位：董事会是合资有限公司的最高权力机构，其职权是按合资有限公司章程规定，讨论决定合资有限公司的一切重大问题。
主要包括：企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业以及总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的任命或聘请及其职权和待遇等。
　 （2）董事会的组成：成员人数组成由合营各方协商，在合同、章程中确定，并由合营各方委派和撤换。董事成员不得少于3人，董事名额的分配由合营各方参照出资比例协商确定。
董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。一方担任董事长的，由他方担任副董事长。董事长、副董事长在董事会中与一般董事享有平等的表决权。
　　董事长是合资有限公司的法定代表人，对外代表公司参与各种经营活动。董事长不能履行职责的，应授权副董事长或其它董事代表公司履行职责。董事的任期为4年，经营合各方继续委派可以连任。
　（3）董事会会议的召集：董事会会议每年至少召集1次，由董事长负责召集主持。董事长不能召集时，由董事长委托副董事长或其它董事负责召集并主持董事会议。经1/3以上董事提议，可由董事长召开董事会临时会议。董事会会议应有2/3以上董事出席方能举行。董事不能出席的，可以出具委托书委托他人代表其出席和表决。董事会会议一般应在合营企业法定地址所在地举行。
　 （4）董事会的议事规则：我国《中外合资经营企业法》第6条规定：董事会根据平等互利原则，决定合资公司的重大问题。
　 《实施条例》第33条规定：下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：①合资公司章程的修改；②合资公司的中止、解散；③合资公司的注册资本的增加、减少；④合资公司的合并、分立。
2.合资有限公司的经营管理机构：我国《中外合资经营企业法实施条例》规定合资有限公司设经营管理机构，负责日常经营管理工作。经营管理机构设总经理1人，副总经理若干人。副总经理协助总经理工作。总经理执行董事会会议的各项决议，组织领导合资公司的日常经营管理工作。在董事会授权范围内，总经理对外代表合资公司，对内任免下属人员，行使董事会授予的其他职权。实行董事会领导下的总经理负责制，总经理处理重要问题应同副总经理协商。
总经理、副总经理由合资公司董事会聘请，可以由中国公民担任，也可由外国公民担任。经董事会聘请，董事长、副董事长、董事可以兼任合资公司的总经理、副总经理或其它高级管理职务。总经理或副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。总经理、副总经理或其它高级管理人员徇私舞弊或严重失职的，经董事会决议可随时解聘。
3、合资有限公司的工会组织。其性质是按照工会法和工会章程建立的群众性组织，是合资有限公司职工利益的代表。
基本任务：依法维护职工的民主和物质利益；协助合营企业安排和合理使用福利、奖励基金；组织职工学习政治、科学、技术和业务知识，开展文艺、体育活动；教育职工遵守劳动纪律，努力完成企业的各项经济任务。
工会的权利：
　 （1）有权代表职工同合营企业签定劳动合同，并监督合同的执行。
　 （2）合营企业董事会会议讨论合营企业的发展规划、生产经营活动等重大事项时，工会的代表有权列席会议，反映职工的意见和要求。
　 （3）董事会会议研究决定有关职工奖惩问题、工资制度、社会福利、劳动保护和保险等问题时，工会的代表有权列席会议，董事会应当听取工会的意见，取得工会的合作。
　 （4）解雇职工时，要征求工会的意见，工会有权就其认为不合理的提出异议，并派代表同总经理协商，协商不成的，工会有权请求仲裁，不服仲裁裁决的还可以起诉。
　 （5）有权要求合资公司支持工会的工作，为工会组织提供必要的房屋和设备，用于办公、会议、举办职工福利、文化、体育事业。合营企业每月按企业职工实际工资总额的2%拨交经费，由本企业工会按照有关工会经费管理办法使用。
　
四、合资有限公司的资本制度：
　　1.资本制度模式。合营合同中规定一次缴清出资的，合营各方应当从营业执照签发之日起6个月内缴清；合营合同中规定分期缴付出资的，合营各方第一期出资，不得低于各自认缴出资额的15%，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。
　　由此可见，合资有限公司采用的是法定资本制。
2.有关外资出资比例的规定。我国合资企业法第4条规定：在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%.但未规定上限。
3、合营各方的出资形式：我国《实施条例》第22条规定：合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。
根据我国公司法，对作为出资的实物、知识产权或土地使用权等非货币资产必须进行评估作价，核实财产。而在合资有限公司中，以建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术作为出资的，其作价由各方按照公平合理的原则确定，或者聘请合营各方同意第三者评定。
　　4.有关股权转让的规定：我国《中外合资经营企业法实施条例》第20条规定：合营一方如向第三者转让其全部或部分出资额，须经合营他方同意，并经审批机构批准。向登记管理机构办理变更登记。合营一方转让其全部或部分出资额时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让出资额的条件，不得比向合营他方转让出资的条件优惠。可见，股权转让必须同时具备“投资者一致同意、审批机构批准、合营他方优先购买”三个要件，违反这些规定的，转让无效。
　　5、合营企业注册资本的增减：我国《中外合资经营企业法实施条例》第19、21条规定：合营企业在合营期内不得减少其注册资本。因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少的，须经审批机构批准。合营企业注册资本的增加、减少，应当由董事会会议通过，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。
　 五、合资有限公司的经营管理
1、物资购买。当地成分要求：是指东道国政府为保持其对外收支平衡，要求外商投资企业必须购用一定数量或价值的东道国产品作为其自身的生产投入。但这违背了国民待遇原则和公平贸易原则。基于加入WTO的需要，我国取消了当地成分要求，修改后规定：合营企业在批准的经营范围内所需的原材料、燃料等物资，按照公平、合理的原则，可以在国内市场或者在国际市场购买。
　　2、经营期限。我国公司法对依法设立的有限责任公司经营期限未作规定，也不要求公司章程必须记载公司的经营期限。而《实施条例》第13条规定：合营企业的合营期限，按不同行业、不同情况，作不同约定。有的行业的合营企业，应当约定合营期限；有的行业的合营企业，可以约定合营期限，也可以不约定合营期限。约定合营期限的合营企业，合营各方同意延长合营期限的应在距合营期满6个月前向审查批准机关提出申请、审查批准机关应日接到申请之日起1个月内决定批准或不批准。
　　3、利润分配。合营企业获得的毛利润，按中国税法规定缴纳合资有限公司所得税后即为税后利润或称净利润。按下列分配：
　 （1）提取储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金。储备基金除用于弥补合资有限公司的亏损外，经审批机构批准也可用于为本公司增加资本、扩大生产。其提取比例由董事会确定。
　 （2）提取三项基金后的可分配利润，董事会确定分配的，根据合营各方注册资本的比例进行分配。以前年度的亏损未弥补前不得分配利润。以前年度未分配利润，可并入本年度利润分配。
【公司法第218条规定：外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。】
第十五章
股份有限公司（一）
　　一、概述
　 （一）股份有限公司：是指由2个以上200个以下的发起人发起，公司资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。
　 （二）特点：
　 （1）公司性质的资合性。股份有限公司是最典型的资合公司，其对外信用的基础不在于股东个人信用如何，而在于公司资本总额的多少。任何承认该公司章程，愿意出资一股以上的人都可以在履行了相应法律手续后成为公司股东。
　 （2）股东人数的无穷性。就是各国立法通常对股份有限公司的股东人数有法定最低限额的要求，但无最高人数的限制。这是由其资合性所决定的。我国公司法规定的“设立股份有限公司应当有2人以上200人以下的发起人”实际上是强调股东人数不得低于2人，股东人数的上限同样未限制。按我国现行法律规定，即使股份有限公司是由法定最高限额 200个发起人共同发起设立的，也不意味着该公司的股东人数就不得超过200人。因为“发起人”与“股东”法律内涵不完全相同，200个发起人发起设立的公司成立后，可因股份的转让而导致公司股东人数超过200人。
　（3）公司资本的股份性。股份有限公司的资本总额划分为金额相等的股份，且每股金额均等。这是股份有限公司区别于其它各种公司的最突出的特点。各股东所持股份数可以不同，但每股所代表的资本额必须完全相同。股东行使表决权、股利分配请求权等股东权时，均以其所持股份数为标准计算。
（4）股份形式的证券性。不同种类的公司其股份表现形式不同。有限责任公司以“出资证明书”作为股东出资凭证。而在股份有限公司，“公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。”公司股票不是一般的权利证书，而是法定的有价证券，具有极强的流通性，可在证券市场依法自由转让。
　 （三）股份有限公司的种类：
　 （1）依设立方式的不同为标准，可将股份有限公司分为发起设立的股份有限公司与募集设立的股份有限公司。发起设立的股份有限公司，设立成本低，设立程序简单，相对于募集设立的，公司易于成立。而募集设立的股份有限公司，因为设立过程中的公众认股行为，而使其设立程序复杂化、设立成本提高。从而也使成立后的公司因公众投资者的加入而成为规模相对较大的公司。
　 （2）依公司股票是否上市为标准，可将股份有限公司分为上市公司与非上市公司。上市公司是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。由于必须具备法定的上市资格，并非所有的股份有限公司都能成为上市公司。
　 （3）依公司是否受除公司法外的其他特别法调整为标准，可将股份有限公司分为公司法上的公司和特别法上的公司。公司法上的公司是指依公司法设立、仅受公司法调整的股份有限公司；特别法上的公司是指依特别法设立、受特别法调整、同时也受公司法调整的股份有限公司，如中外合资股份有限公司、保险股份公司、商业银行股份公司等。
　　二、 股份有限公司的设立
　　（一）设立条件：我国公司法第77条规定，设立股份有限公司，必须具备以下法定条件：
1、发起人符合法定人数。发起人就是参与制定公司章程、依法认购其应认购的股份、并承担公司筹办事务的人。
公司发起人可以是自然人、也可以是法人、还可以是合伙组织，既可是本国人、也可以是外国人。
至于发起人的资格问题，我国公司法没有做详细规定。但学理认为：无行为能力或限制行为能力的自然人、被特别法律法规明令禁止从事营利性投资行为的自然人、法人不能成为公司发起人。

破书一堆

设立股份有限公司的发起人人数，应当为2人以上200人以下，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所（公司法第79条）；
2、发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额。此处包括2种情况：
一是发起设立时，全体发起人认购的股本总额应达到法定资本最低限额；二是在募集设立的情况下，发起人认缴的股本与社会公众认缴的股本总额应达到法定资本最低限额。
公司法第81条第三款规定：股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。
　　3、股份发行、筹办事项符合法律规定。
　　4、发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。公司法第82条规定：股份有限公司章程应当载明下列事项：
　　（1）公司名称和住所；
　　（2）公司经营范围；
　　（3）公司设立方式；
　　（4）公司股份总数、每股金额和注册资本；
　　（5）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；
　　（6）董事会的组成、职权和议事规则；
　　（7）公司法定代表人；
　　（8）监事会的组成、职权和议事规则；
　　（9）公司利润分配办法；
　　（10 ）公司的解散事由与清算办法；
　　（11）公司的通知和公告办法；
　　（12）股东大会会议认为需要规定的其他事项。
　　5、有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。
　　6、有公司住所。公司以其主要办事机构所在地为住所。我国法律是严格区分“住所”与“营业场所”的，且不禁止公司有2个以上的“营业场所”，但强调一个公司只能有一个法定“住所”。
（二）股份有限公司的设立程序
设立股份有限公司，既可采取发起设立也可采取募集设立方式，法律不作强制性规定，而是由发起人根据具体情况选择。两种方式的最基本法定程序大体相同。
1、发起人发起。2人以上200人以下的发起人确立了共同设立公司的目标后，应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。
　
2、制订公司章程。全体发起人应共同参与公司章程的制订。在不违法的前提下，发起人还可根据设立公司的具体情况，在章程中记载一些必要事项。
3、发起人认缴股款。公司法第81条规定：股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分由发起人自公司成立之日起2年内缴足；，投资公司可以在5年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。
股份有限公司采取募集方式设立的，应取得国家证券监督管理机构的批准，除法律、法规另有规定的外，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%。
4、申请公司名称的预先核准登记。设立股份有限公司，应当由全体发起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准。
申请名称预先核准，应当提交下列文件：
（1）有限责任公司的全体股东或者股份有限公司的全体发起人签署的公司名称预先核准申请书；
（2）全体股东或者发起人指定代表或者共同委托代理人的证明；
（3）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。
公司登记机关机关应当自受理之日起10日内作出核准的决定；核准的，发给《企业名称预先核准通知书》。
预先核准的公司名称保留其为6个月；预先核准的公司名称在保留期内，不得用于从事经营活动，不得转让。
公司登记机关机关作出不予名称预先核准的，应当出具《企业名称驳回通知书》，并说明不予核准的理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或提起行政诉讼的权利。
5、履行必要的行政审批手续。 “法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，或者公司的经营范围中属于法律、行政法规或国务院决定规定在登记前须经批准的项目，应当在办理完毕名称预先核准后，以公司登记机关预先核准的公司名称报送审批。
6、申请公司的设立登记。由董事会向公司登记机关报送公司章程、由依法设定的验资机构出具的验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。以募集方式设立股份有限公司的，应当于创立大会结束后30日内向公司登记机关申请设立登记。

申请设立股份有限公司，应当向公司登记机关提交下列文件：
    （1）公司法定代表人签署的设立登记申请书；
    （2）董事会指定代表或者共同委托代理人的证明；
    （3）公司章程；
（4）依法设立的验资机构出具的验资证明；、（5）发起人首次出资是非货币财产的，应当在
公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件；
    （6）发起人的主体资格证明或者自然人身份证明；
    （7）载明公司董事、监事、经理姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；
    （8）公司法定代表人任职文件和身份证明；
    （9）企业名称预先核准通知书；
    （10）公司住所证明；
    （11）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。
以募集方式设立股份有限公司的，还应当提交创立大会的会议记录；以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当提交国务院证券监督管理机构的核准文件。
法律、行政法规或者国务院决定规定设立股份有限公司必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。
三、股份与股票：
　 （一）股份的定义、特点及表现形式
1.所谓股份，根据公司法第126条，学理上的定义，是指均分股份有限公司全部资本的最小单位。
股份的法律意义：
（1）股份是股份有限公司资本的构成单位；
（2）股份是股东行使权利、履行义务的基本依据。
　　股份的基本特点：
　 （1）金额性。股份既然是公司资本的构成单位，也就表示它代表一定量的公司资本，而一定量的公司资本通常是以一定的货币金额来表示的。
　 （2）平等性。即每份股份所代表的公司资本额相等。因此同次发行的同种类股份，每股的发行条件和价格应当相同。任何单位或个人所认购的股份，每股应当支付相同价格。
　 （3）不可分性。股份既然是均分公司全部资本的最小单位，也就表明每一份股份都不能再行分割了，否则即失去了其所“最小”及“均等”的本质。但股份的不可分性，并不排斥数人共有一份股份的可能性。如因继承而导致若干继承人共有一份股份不违背股份的不可分性，但此时的共有人不能主张分割股份，只能推荐一人行使股东权。
股份的不可分与股份的拆细不同。股份的拆细属于公司资本最小计量单位的划分，各国法律一般不予禁止。
　 （4）可转让性。由于股份有限公司是典型的资合公司，公司以其资本而非股东个人的身份与地位为其对外信用的基础。所以，股份原则上均可自由转让。
2.股份的表现形式——股票。
公司法第126条规定：“公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证”由此可知，股份与股票的关系形同表里，股票不能离开公司股份而存在，没有股份也就没有股票。股票毕竟仅仅是股份的表现形式，因而有其不同于股份的固有特征。这些特征是：
　 （1）股票只能是股份有限公司成立之后签发给股东的证明其所持股份的凭证。除了股份有限公司外，其它各种公司都不得以股票的形式作为股东身份的凭证。股票本身是非设权证券，股东权并非股票所创，股票仅仅是把已经存在的股东权表现出来而已。而且，股份有限公司只有在其登记成立后，才能向股东正式交付股票，“公司成立前不得向股东交付股票”。
　 （2）股票是一种有价证券。股票是股份的表现形式，而股份的获得是以一定的财产为对价的。拥有股票，不仅表明持有者已付出相应对价，而且表明持有者还可进一步凭此获得相应经济利益。
　 （3）股票是一种要式证券。公司法第129、130条规定：“股票采用纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式。股票应当载明下列主要事项：
　　①公司名称；
　　②公司成立日期
　　③股票种类、票面金额及代表的股份数；
　　④股票的编号。股票由法定代表人签名，公司盖章。发起人的股票，应当标明发起人股票字样。
　 （4）股票是一种无限期证券。股票没有固定期限，除非公司终止，否则，它将一直存在。持有者可依法转让股票，却不能要求公司还本付息。这是股票与公司债券的最大区别。
　 （二）股份的种类：
　　1.按股份所代表的股东权的内容的不同，可将股份分为普通股和特别股：
　 （1）普通股。是指股东拥有的权利、义务相等，无差别待遇的股份。其最大特点是资产收益率不固定，随公司营利的多少而定。普通股股东权利主要有：
　 （2）特别股。是指股份代表的权利、义务不同于普通股而有特别内容的股份。以普通股为基准，凡在分配收益及分配剩余资产等方面比普通股东享有优先权的股份，即为优先股。而在分配收益及分配剩余资产方面逊后于普通股的股份，即为劣后股。
　　优先股没有表决权，虽能有权优先于普通股参与公司分配，但收益率固定且较低故投资风险小于普通股。劣后股因参与公司分配顺序排在优先股及普通股之后，故风险更大。
　　我国公司法没有对发行特别股作出直接规定，但第132条规定：“国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定。”可见并不绝对禁止公司发行特别股。但在国务院另行规定前，发行的股份应为普通股。
　　2.依股东姓名是否记载于股票为标准，可将股份分为记名股与无记名股：记名股是将股东的姓名或名称记载于股票上的股份。无记名股是股票上不记载股东姓名或名称的股份。
公司法允许公司发行记名股和无记名股，并且第132条明确规定：“公司发行的股票，可以为记名股票，也可以为无记名股票。公司向发起人、法人发行的股票，应当为记名股票，并应当记载该发起人、法人的名称或者姓名，不得另立户名或者以代表人姓名记名。”
记名股与无记名股的主要区别：
（1）权利的依附程序不同。无记名股的权利完全依附于股票之上，持有股票者即享有股东权。而记名股股票实际持有人若非股票上载明之人，则无资格、行使股东权。
（2）股份的转让方式不同。无记名股的转让只需交付股票，转让即发生法律效力。记名股的转让必须将受让人的姓名或名称记载于公司股票之上和公司股东名册之中，否则转让不发生法律效力。
（3）安全性不同。记名股比无记名股更安全。因为一旦记名股票被盗、遗失或灭失，股东可以依照民事诉讼法规定的公示催告程序请求法院宣告该股票失效。无记名股的股东无法按类似程序获得补救。
　　3.依股份是否以金额表示为标准，可将股份分为额面股（也称金额股）和无额股（亦称比例股或分数股）。额面股，是指在股票票面上标明了一定金额的股份。无额面股，又叫分数股或比例股，是指股票票面上不标明金额，而只标明每股占公司资本总额的一定比例的股份。
　　以前的公司法不允许公司发行无额面股，但新修订的公司法对此未作规定。
4.依持股主体的不同为标准，可将股份分为国有股、法人股、个人股及外资股。
　 （1）国有股。又可依投资主体和产权管理主体的不同分为“国家股”和“国有法人股。国家股是指有权代表国家投资的机构或部门向股份公司出资形成或依法定程序取得的股份。在股份公司股权登记上记名为该机构或部门持有的股份。
　　国有法人股是指具有法人资格的国有企业、事业及其它单位以其依法占用的法人资产向独立于自己的股份公司出资形成或依法定程序取得的股份。
　 （2）法人股。是指一般的法人企业或具有法人资格的事业单位和社会团体以其依法可支配的资产向股份公司出资形成或依法定程序取得的股份。
　 （3）个人股。是指单个自然人以其合法财产向股份公司投资形成或依法定程序取得的股份。我国股份制试点进一步将其分为社会个人股和企业内部职工股。
　 （4）外资股。是指由外国和我国港、澳、台地区投资者向公司投资形成或依法定程序取得的股份。
　　5.依是否以人民币认购和交易股份为标准，可将股份分为人民币股和人民币特别股：
　 （1）人民币股。又称A股，是指专供我国的法人和公民（不含我国港、澳、台地区的投资者）以人民币认购和交易的股份。
　 （2）人民币特种股。是指以人民币标明面值，以外币或港元认购和交易，分别供境内外投资者买卖的股份。又可分为B股、H股、N股。B股是以人民币标明面值，以美元认购和交易，在我国境内证券交易所上市交易的人民币特种股；H股是以人民币标明面值，以港元认购和交易，在香港联合交易所上市交易的人民币特种股。
　 （三）股份的发行。是指股份有限公司为筹集资金或为其他目的而向投资者出售或分配自己股份的行为。凡发行人通过社会中介机构向不特定社会公众公开发售股份的称为股份的公开发行；而发行人只对少数特定的投资者出售或分配股份的，为私募发行。

股份发行的原因和目的：（1）为设立公司而筹集资本；（2）为追加投资而扩充股本。这称为增资发行，又叫新股发行；（3）为其他目的而发行股份。


1.股份（票）发行的原则：公司法第127条规定：“股份的发行，实行公平、公正的原则。”
（1）公平原则。是指发行人在发行同种性质的股份时所提供的条件、价格完全相同，不因认股人的不同而设置差异的原则。主要体现为同股同价。即：公司同次发行的同类股份，每股的发行条件和价格应当相同；任何单位或个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。
　 （2）公正原则。是指申请发行股份的股份有限公司或发起人，依法应当受到政府的公正对待。当发行人向政府有关部门提出发行申请时，政府应公正对待不同的申请人；无论其作出核准与否，依据只能是申请人是否实质上具备法定的发行资格和条件。只有政府首先做到公正地对待所有的股份发行人，才能促使发行人公平、公正地对待所有的认股人，从而保证整个发行过程的公正有序。


2、股份的发行价格。是发行人（即发行公司）在向投资者出售（即发行）股票时所收取的价格。这与股份的表现形式——股票的票面金额（即每一单位股份所代表的资本额）不一致。纵观各国，股份的发行价格不外乎有平价发行、溢价发行及折价发行三种价格。
　　平价发行，也称面额发行，是指发行人以票面上所记载的金额作为发行价格而实施的股票发行。
　　溢价发行，是指发行人以高于股票票面金额的价格发行股票。
　　折价发行，是指发行人以低于股票票面金额的价格发行股票。
　　公司法第128条规定：“股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额”。
（四）股份的转让。
1、股份的转让是通过股票的转让而实现的。股票的转让，是指股票所有人把自己持有的股票让与他人，从而使他人成为公司股东的行为。
转让地点：股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。
2、股份转让的方式。记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。
3、股份转让的限制。公司法第138条规定，股东持有的股份可以依法转让。但又对股份的转让作了如下限制：
①发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让（否则无效）；
②公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让；
③董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。
④上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5%以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后6个月内卖出，或者在卖出后6个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有5%以上股份的，卖出该股票不受6个月时间限制。（见新证券法第47条）
4、公司收购本公司股份的规则。公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：
（1）经股东大会决议，公司减少公司注册资本的。（可以以公司名义收购本公司股份；但应当自收购之日起10日内注销其收购的本公司股份）。
（2）经股东大会决议，与持有本公司股份的其他公司合并的。（因合并而导致公司持有本公司股份的，公司应当在6个月内转让或注销该部分股份）。
（3）经股东大会决议，将股份奖励给本公司职工的。（但不得超过本公司已发行股份总额的5%；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在1年内转让给职工）。
（4）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的（但公司应当在6个月内转让或注销该部分股份）。
公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。
　　四、股份有限公司的组织机构
　　（一）股东大会：
1.性质：公司法第99条规定：股份有限公司股东大会由全体股东组成。股东大会是公司的权力机构，依照本法行使职权。由此可知，从性质上看，股东大会是股份有限公司的行使决策权的权力机构。
特征是：
（1）股东大会由全体股东组成。股东大会成了绝大多数股东参与公司重大决策的唯一场合；股东不论其持有的股份多少，都是股东大会这个公司内部权力机构的当然成员。
(2) 股东大会是集中反映股东意志的公司内部权力机构。每一个股东对公司事务的权力，主要通过参加股东大会并行使表决权、形成决议的方式实现，股东大会决议并非全体股东个别意志的简单相加，而是通过法定表决制所形成的代表多数股东意愿的决定，一经作出，就被人为代表全体股东的共同意愿而对全体股东（包括持有不同意见的）产生约束力。
（3）股东大会是非常设机构。而是依公司法或公司章程规定的时间或条件定期或不定期召集的一个议会式机构。
2.职权：是指依法或依公司章程规定必须由股东大会决定的事项。公司法第38条第1款关于有限责任公司股东会职权的规定相同，即：
（1）决定公司的经营方针和投资计划；
（2）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；
（3）审议批准董事会的报告；
（4）审议批准监事会或者监事的报告；
（5）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；
（6）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
（7）对公司增加或者减少注册资本作出决议；
（8）对发行公司债券作出决议；
（9）对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议；
（10）修改公司章程；
（11）公司章程规定的其他职权。
对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。
此外公司法还规定了必须或应当经股东会或股东大会作出决议、决定或同意的有：
　（1）公司为股东或实际控制人脱钩担保的；
　（2）上市公司在1年内购买、出售重大资产或担保金额超过公司资产总额30%；
　（3）股份公司因与持有本公司股份的其他公司合并或将股份奖励给本公司职工的；
　（4）董事、高级管理人员如与本公司订立合同、进行交易、利用公司的商业机会、自营或与他人经营与所任职公司同类的业务；
　（5）公司公开发行新股、改变招股说明书所列资金用途、申请股票上市等。
　　3.种类：
　 （1）定期会议。是指公司依照法律或公司章程的规定的期限定期召开的股东大会。公司法第101条规定：股东大会应当每年召开1次年会。股东年会的主要议题是讨论决定公司常规性事务。实践中一般是每一会计年度终结后6个月召开。
　 （2）临时股东会：是指在两次定期会议之间因法定事由的出现而临时召开的股东大会。公司法第101条规定：“有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：
　　①董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的2/3时；
　　②公司未弥补的亏损达实收股本总额1/3时；
　　③单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求时；
　　④董事会认为必要时；
⑤监事会提议召开时；
⑥公司章程规定的其他情形。
“公司法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应及时召集股东大会，由股东大会就上述事项进行表决。”（公司法第105）
　　4.股东大会的召集
（1）召集人。
A、董事会。公司法第102条规定：股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举1名董事主持。
B、监事会。董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持。
C、法定比例的股东。董事会和监事会都不履行召集和主持股东大会职责的，连续90日以上单独或者合计持有股份有限公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持。
　 （2）召集通知。新公司法第103条规定：召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开20日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开15日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开30日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。
　　单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后2日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。
　　股东大会不得对前两款通知中未列明的事项作出决议。无记名股票持有人出席股东大会会议的，应当于会议召开5日前至股东大会闭会时将股票交存于公司。
股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。
5、股东大会的决议
（1）表决方式。传统的会议现场表决方式及网络等现代通讯方式是较合适的。但注意不同的表决方式应自觉遵循不同的具体规则。
（2）股东行使表决权的依据，是法定的，即：按照股东所持股份数的多少决定其拥有的表决权数。公司法第104条规定：股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。
（3）股东表决权的运用。股东出席股东会，对其参与表决的重大事项，享有依法自主运用表决权的权利。
A、股东表决权的剥夺。我国公司法规定了2种：
一是利害关系股东表决权的剥夺，即：与表决事项有利害关系的股东，在公司股东会就该利害事项表决时，其表决权将被剥夺。如按我国公司法第16条规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。被担保的公司股东或实际控制人支配的股东，不得参加有关担保事项的表决。
此外，《上市公司股东大会规范意见》第34条规定，股东大会就关联交易进行表决时，涉及关联交易的股东，应当回避表决，其所持表决权不应计入出席股东大会有表决权的股份总数。
二是公司自有股份表决权的剥夺。即公司法第104条规定的：公司因各种合法原因持有的本公司股份，在股东大会上没有表决权。（以防止内幕交易、操纵股价等违法行为）
B、股东表决权的累积运用。
累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。
公司法第106条规定：“股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。”
（4）股东大会决议种类及决议效力。
决议种类分为
A、普通决议，是指决定公司普通事项时采用的以股东表决权的简单多数通过的决议。简单多数通过即经出席会议的股东所持表决权的过半数通过。
B、特别决议，指决定公司重要事项时采用的以股东表决权的绝对多数通过的决议。即在股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。
此外，股东会可以按照公司章程的规定决定必须以普通决议或特别决议通过的决议事项。
公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。只要不存在内容违法或程序违规现象，一经通过即对全体股东具有约束力。
股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。
股东拟诉请撤销股东会决议的，应当在规定的是校内向人民法院提起诉讼，超过公司法规定期限的，人民法院将不予受理。
股东依法提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。
　　若公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。


5、股东大会会议记录。股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录，主持人、出席会议的董事应当在会议记录上签名。会议记录应当与出席股东的签名册及代理出席的委托书一并保存。以便提供查阅。


（二）董事会及经理
1.股份有限公司的董事会，是公司依法选举产生的由若干名董事组成、负责执行股东会决议、对外代表公司、并享有公司业务执行和管理权的常设机构。
特征：
（1）是公司的常设机关；
（2）是公司业务机关；
（3）是公司经营决策机关；
（4）是公司的对外代表机关。
2.董事会的职权。一方面，公司法第38条有关股东会的职权排除了董事会的涉足；另一方面，公司法第47条又列举了董事会的法定职权。即
董事会对股东会负责，行使下列职权：
（1）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（2）执行股东会的决议；
（3）决定公司的经营计划和投资方案；
（4）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；
（5）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
（6）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；
（7）制订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；
（8）决定公司内部管理机构的设置；
（9）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；
（10）制定公司的基本管理制度；
（11）公司章程规定的其他职权。
至于董事会中每个成员享有哪些职权，公司法未直接规定。
[公司法第109条规定：第46条关于有限责任公司董事任期的规定，适用于股份有限公司董事；公司法第47条关于有限责任公司董事会职权的规定，适用于股份有限公司董事会。]
公司法第110条规定：董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。
3.董事会的组成。
A、董事的种类。董事是指根据法律被任命或选举并授权管理和经营公司事务的人。
（1）根据产生方式，可分为由股东会选举产生的代表股东利益的董事及由职工大会（或职工代表大会）选举产生的董事。分类意义：确保不同利益代表都能参与公司决策管理。单在董事会内部法律地位都是平等的。
我国公司法规定，两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中也可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。
（2）根据董事是否享有公司法定代表人的身份，可分为法定代表人董事和普通董事。分类的意义：法定代表人的身份董事享有直接代表公司的权利；普通董事只有在得到法定代表人授权后才能在授权范围内对外代表公司。公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。一个公司只能有一个法定代表人。
（3）根据是否本公司的股东为标准可分为持股董事和非持股董事。分类的意义：持股董事除享有董事的权利、承担董事的义务和责任外，还得根据其所持有股份的多少享有股东权利、承担股东义务和责任。非持股董事则只享有董事权利、承担董事义务和责任。
（4）根据董事与公司之间的关系不同为标准，可分为独立董事与非独立董事。独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。非独立董事是指除独立董事外的其他一般董事。
B董事的人数及任期。股份有限公司设董事会，其成员为5-19人。具体人数由公司依实际需要在前述法定范围内决定（取奇数为好）。董事的任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。
C董事长的产生。董事会设董事长1人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。
4、董事会会议的召集及议事规则。
A董事会会议的召集。根据公司法第111条规定，
董事会例会（即常会）：每年度至少召开两次会议（无上限，章程可确定），每次会议应当于会议召开10日前通知全体董事和监事。
临时会议（即特别会议）：代表1/10以上表决权的股东、1/3以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后10日内，召集和主持董事会会议。董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。
董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举1名董事履行职务。
B董事会会议的议事规则。
1）董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。
2）董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。
3）经理及监事均应列席董事会会议。
4）董事会研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或其他形式听取职工的意见和建议。
5）董事会决议的表决，实行1人1票。
6）董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。列席人员无表决权。
7）董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。
董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。
5、经理。经理为公司内部法定的辅助业务执行机关。股份有限公司的经理是指受聘于董事会的负责公司日常事务管理的高级行政管理人员。经理对董事会负责，执行董事会决议。公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。
公司法第50条关于有限责任公司经理职权的规定，适用于股份有限公司经理。
经理行使下列职权：
1）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；
2）组织实施公司年度经营计划和投资方案；
3）拟订公司内部管理机构设置方案；
4）拟订公司的基本管理制度；
5）制定公司的具体规章；
6）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；
7）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；
8）董事会授予的其他职权。公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。经理列席董事会会议。
（三）监事会
1.监事会是股份有限公司依法设立的、对公司经营管理机构及经营管理者的经营行为进行监督、并直接对股东大会负责的公司必设机关。其性质表现在：
1）它是法定的公司内部监督机构；
2）它是独立于公司董事会、并直接对股东大会负责的机构。
2.监事会的组成：股份有限公司监事会成员不得少于3人，由股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于监事会成员的1/3，具体比例由公司章程规定。监事会中的股东代表由股东大会选举产生；职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。
不得担任公司的监事的有：
1）无民事行为能力或者限制民事行为能力；
2）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；
3）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；
4）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年；
5）个人所负数额较大的债务到期未清偿。
公司违反前款规定选举、委派监事的，该选举、委派或者聘任无效。监事在任职期间出现本条第1款所列情形的，公司应当解除其职务。
董事、高级管理人员不得兼任监事。
监事会设主席1人，可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。
监事的任期（包括监事会主席、副主席）每届任期不得超过3年。监事任期届满，连选可以连任。
监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。
3、监事会的职权。监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：
1）检查公司财务；
2）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；
3）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；
4）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；
5）向股东会会议提出提案；
6）依照公司法第152条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；
7）公司章程规定的其他职权。
监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或建议。
监事会发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时可以聘请会计师事务所等协助其工作。监事会行使职权所需的费用由公司承担。
4、监事会的议事规则。监事会每6个月至少召开1次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。
监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议；监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举1名监事召集和主持监事会会议。
监事会决议应当经半数以上监事通过。监事会的议事方式和表决程序，除公司法有规定的外，由公司章程规定。监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名，并对监事会决议承担责任。
　　五、上市公司
　 （一）上市公司是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。
　 （二）公司上市的条件
股份有限公司申请股票上市应当符合下列条件：
　　①股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行；
　　②公司股本总额不少于人民币3000万元；
　　③公开发行的股份达到公司股份总数的25%以上；公司股本总额超过人民币4亿元的，公开发行股份的比例为10%以上；
④公司最近3年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。证券交易所可以规定高于前款规定的上市条件，并报国务院证券监督管理机构批准。
（新证券法第50条）
股份有限公司拟成为上市公司的，应向证券交易所提出申请，由证券交易所依法审核同意、并由双方签定上市协议后，才能获得上市资格。
（三）上市公司的上市暂停与终止
1、暂停。上市公司有下列情形之一的，由证券交易所决定暂停其股票上市交易：
　　①公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件；
　　②公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，可能误导投资者；
　　③公司有重大违法行为；
　　④公司最近3年连续亏损；
⑤证券交易所上市规则规定的其他情形。
（新证券法第55条）
上述原因消失后，该上市公司的股票可恢复上市交易。
2、终止。上市公司有下列情形之一的，由证券交易所决定终止其股票上市交易：
　　①公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件，在证券交易所规定的期限内仍不能达到上市条件；
　　②公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，且拒绝纠正；
　　③公司最近三年连续亏损，在其后一个年度内未能恢复盈利；
　　④公司解散或者被宣告破产；
（新证券法第56条规定）
注意：上市公司股票上市的终止并不必然导致该上市公司法人资格的终止。
（四）上市公司组织机构的特别规定
1、独立董事。公司法第123条：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。”中国证监会2006年3月6日发布的《上市公司股东大会规则》、2006年3月16日《上市公司章程指引》中都有关于独立董事的规定。
2、董事会秘书。公司法第124条：“上市公司设董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理，办理信息披露事务等事宜。”
第十六章 股份有限公司（二）
　　一、概述
（一）中外合资股份有限公司，有时也称“外商投资股份有限公司”，是指依法设立的，全部资本由等额股份构成，股东以其所认购的股份对公司承担责任，公司以其全部财产对公司债务承担责任，境内和境外投资者共同购买并持有公司股份的企业法人。
有三个特点：
　　第一，具备股份有限公司的基本属性。
　　第二，股东分属不同国籍或地区，既有境内投资者，也有境外投资者。
　　第三，依法设立。
（二）中外合资股份有限公司的分类：一类是发行境内上市外资股的股份有限公司，另一类是到境外上市的股份有限公司。
（三）中外合资股份有限公司的作用
1、最突出的作用表现在快捷、有效地解决了部分国有大中型企业新资金困难的问题，支持了一批重点建设工程和技术改造项目。
2、对促进企业转换经营机制，加强企业管理，逐步改变负债过重和资本结构不合理问题发挥了积极作用。
3、通过境外上市的中外合资股份有限公司，不仅开拓了企业筹资的新方式、新渠道，而且为国际投资者提供了直接从中国经济快速增长中获益的机会，彼此相促相长。
二、发行境内上市外资股的股份有限公司
境内上市外资股，简称B股，是指境内股份有限公司向特定的、非特定的境内上市外资股投资人募集，以人民币标明面值，以外币认购、卖卖，在境内证券交易所上市交易的股票。
（一）公司申请发行境内上市外资股的条件
针对B股首次发行、增发及配股（以下统称发行），根据我国公司法的有关规定，国务院通过《关于股份有限公司境内上市外资股的规定》、中国证监会《股份有限公司境内上市外资股规定的实施细则》等规定对B股市场实行特别管理。
1、以募集方式设立公司，申请发行境内上市外资股的，应当符合下列条件：
（1）所筹资金用途符合国家产业政策；
　　（2）符合国家有关固定资产投资立项的规定；
　　（3）符合国家有关利用外资的规定；
　　（4）发起人认购的股本总额不少于公司拟发行股本总额的35%；
　　（5）发起人出资总额不少于1.5亿元人民币；
　　（6）拟向社会发行的股份达公司股份总数的25%以上，其中，拟发行股本总额超过4亿元人民币的，其拟向社会发行股份的比例达15%以上；
　　（7）改组设立的原有企业或者作为公司主要发起人的国有企业，在最近3年内没有重大违规行为；
（8）改组设立的原有企业或者作为公司主要发起人的固有企业，最近3年连续盈利；
（9）国务院证券委员会规定的其他条件。
2、公司增加股本，申请发行境内上市外资股的，应当符合以下条件：
　　（1）所筹资金用途符合国家产业政策、固定资产投资立项和利用外资的有关规定；
（2）公司前一次发行的股份（包括增资或配股，下同）已经募足，所得资金的用途与募股时确定的用途相符，并且资金使用效益良好；
（3）公司净资产总值不低于1.5亿元人民币；
　　（4）公司从前一次发行股票到本次申请期间没有重大违法行为；
　　（5）公司最近3年连续盈利；原有企业改组或者国有企业作为主要发起人设立的公司，可以连续计算。
（二）申请发行境内上市外资股所报送的文件
1、以募集方式设立公司，申请发行境内上市外资股的，应当向中国证监会报送下列文件：
　　1）申请报告；
　　2）发起人姓名或者名称，发起人认购的股份数、出资种类及验资证明；
　　3）发起人会议同意公开发行境内上市外资股的决议；
　　4）国务院授权的部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准设立公司的文件；
　　5）省、自治区、直辖市人民政府或者国务院有关企业主管部门的推荐文件；
　　6）公司登记机关颁发的《企业名称预先核准通知书》；
　　7）公司章程草案；
　　8）招股说明书，可以是信息备忘录或其他形式的招股说明材料；
　　9）资金运用的可行性报告；所筹资金用于固定资产投资项目需要立项审批的，还应当提供有关部门同意固定资产投资立项的批准文件；
　　10）经注册会计师及其所在事务所审计的原有企业或者作为公司主要发起人的国有企业最近3年的财务报告和有2名以上注册会计师及其所在事务所签字、盖章的审计报告；
　　11）经2名以上专业评估人员及其所在机构签字、盖章的资产评估报告；涉及国有资产的，还应当提供国有资产管理部门出具的确认文件及国有股权的批准文件；
　　12）经2名以上律师及其所在事务所就有关事项签字、盖章的法律意见书；
　　13）股票发行承销方案和承销协议；
　　14）中国证监会要求提供的其他文件。
2、公司增加资本，申请发行境内上市外资股的，应当向中国证监会报送下列文件：
　　1）申请报告；
　　2）股东大会同意公开发行境内上市外资股的决议；
　　3）国务院授权的部门或者省、自治区、直辖市人民政府同意增资发行新股的文件；
　　4）省、自治区、直辖市人民政府或者国务院有关企业主管部门的推荐文件；
　　5）公司登记机关颁发的公司营业执照；
　　6）公司章程；
　　7）招股说明书；
　　8）资金运用的可行性报告；所筹资金用于固定资产投资项目需要立项审批的，还应当提供有关部门同意固定资产投资立项的批准文件；
　　9）经注册会计师及其所在事务所审计的公司最近3年的财务报告和有2名以上注册会计师及其所在事务所签字、盖章的审计报告；
　　10）经2名以上律师及其所在事务所就有关事项签字、盖章的法律意见书；
　　11）股票发行承销方案和承销协议；
　　12）中国证监会要求提供的其他文件。
公司还应当同时报送下列文件：
1)股东会议通知以及对通知情况的说明；
2）公司内资股股东和外资股股东出席会议及表决情况。
（三）发行境内上市外资股公司的信息披露
境内上市外资股公司应当依法向社会公众披露信息，除《关于股份有限公司境内上市外资股的规定》和相应的实施细则另有规定外，应当遵守证券交易所有关上市公司信息披露的规定，并且必须在公司章程中对信息披露的地点、方式等事宜作出具体规定。
　　1.关于信息披露的文本。发行境内上市外资股的公司的信息披露文件，以中文制作；需要提供外交译本的，应当提供一种通用的外国语言文本。中文文本、外文文本发行歧义时，以中文文本为准。公司信息披露时，应当在境内外报刊上或者以其他中国证监会允许的信息披露方式向境内外投资人同时披露，披露内容原则上应当一致。
　　2.关于招股说明书的披露。公司发行境内上市外资股，应当在境内按照中国有关法律、法规要求的格式和披露方式披露招股说明书；其在境外向投资者提供的招股说明书，除募集行为发生地法律另有规定外，应当按照中国有关法律、法规要求的内容制作和提供。公司在境内、外提供的招股说明书，在内容上不得相互矛盾，并不得有重大遗漏、严重误导或虚假陈述。
　　3.关于定期报告。公司在中期报告、年度报告中，除应当提供按中国会计准则编制的财务报告外，还可以提供按国际会计准则或者境外主要募集行为发行地会计准则调整的财务报告。若按两种准则提供的财务报告存在重要差异，应在财务报告中加以说明。公司按国际会计准则或者境外主要募集行为发行地会计准则调整的年度财务报告，应当经过会计师事务所审计。
　　4.关于股东股份变动报告和公告。任何境内上市外资股股东直接或者间接持有境内上市外资股股份达到公司普通股总股本的5%时，应当自该事实发生之日起3个工作日内向中国证监会、证券交易所和公司作出报告并公告，说明其持股情况和意图；并在其持有该股票的增减变化每达到该公司普通股总股本的5%时，作出类似的报告和公告。境内上市外资股股东在作出前款规定的报告和公告之前及当日，不得再行直接或间接买卖该种股票。
（四）发行境外上市外资股公司的会计与审计
1.关于会计师事务所的聘请。发行境外上市外资股的股份有限公司应当按照《企业会计准则》及国家其他有关财务会计法规、规章进行会计核算和编制财务报告，并聘请具有从事证券业务资格的中国会计师及其所在的境内事务所进行审计和或者复核。此外还可以根据需要聘请符合国家规定的境外会计师事务所对其财务报告进行审计或审阅。
公司聘用、解聘或者不再续聘会计师事务所，由股本大会作出决定，并报中国证监会备案；聘期自公司本次股东年会结束至下次股东年会结束时止。公司解聘或者不再续聘会计师事务所，应当事先通知会计师事务所，会计师事务所有权向股东大会陈述意见。
会计师事务所提出辞聘的，应当向股东大会说明公司有无不当情事。
聘用决定由公司主要发起人或者改组设立公司的原有企业作出。
2.关于税后可分配利润的确定。公司在分配股利前，应当按国家有关规定计提法定公积金。在分配股利时，所依据的税后可分配利润根据下列两个数据按孰低原则确定：
（1）经会计师事务所审计的根据中国会计准则编制的财务报表中的累计税后可分配利润数；
（2）以中国会计准则编制的、已审计的财务报表为基础，按照国际会计准则或者境外主要募集行为发生地会计准则调整的财务报表中的累计税后可分配利润数。
境内上市外资股股利的外汇折算率的确定，由公司章程或者股东大会决议规定。
（五）其他对发行境外上市外资股公司的要求
1、预留股份。与人民币普通股不同，境外上市外资股参照国际通行标准，实行预留股份，即景中国证监会批准，公司可以与主承销商在包销协议中约定，在包销数额之外预留不超过该次拟募集境内上市外资股数额15%的股份。预留股份的发行视为该次发行的一部分。
2、增资时间间隔。1995年12月国务院颁发的《关于股份有限公司境内上市外资股的规定》第13条：公司发行境内上市外资股与发行内资股的间隔时间可以少于12个月。
3、主承销商。公司发行境内上市外资股，应当委托批准设立并经中国证监会认可的境内证券经营机构作为主承销商或者主承销商之一。
4、外汇管理。发行境内上市外资股的公司，应当在具有经营外汇业务资格的境内银行开立外汇帐户。公司向境内上市外资股股东支付股利及其他款项，以人民币计价和宣布，以外币支付。公司所筹集的外币资本金的管理和公司支付股利及其他款项所需的外币，按照国家有关外汇管理的规定办理。
5、审核和管理。中国证监会对境内上市外资股的发行与上市进行审核和管理。但如果拟发行境内上市外资股的面值总额超过3000万美元的，应当报国务院批准。
　　三、到境外上市的股份有限公司
　　（一）到境外上市的方式：分为境外直接上市和境外间接上市两种方式。
1.境外直接上市。是指国内企业直接以自己的名义向外国的证券主管机构申请在该国证券市场挂牌上市。具体分为：

（1）股票首次公开发行上市。指国内企业直接以自己的名义在海外发行股票并在海外交易所挂牌上市交易。


（2）公司可转换债券上市。可转换债券兼有股票和债券的性质，有很大的灵活性。可转换债券规定，债券持有人在债券条款规定的未来某一时间内可将这些债券转换成发行公司一定数量的普通股股票。它是一种信用债券，不需要特定抵押物支持其发行。

境外直接上市的优点是：首先一旦公开发行成功，公司股票达到足够高的价格、公司获得较好声誉、股票发行范围广；其次，影响大。
难点是：各国关于公司设立、股票发行和上市交易的法律存在差异；其次，审批手续复杂、历时较长；再次，用于编制信息披露财务报表的会计准则上的差异而增加了困难。
2.境外间接上市。指境内企业利用境外设立的公司的名在到境外发行股票和上市，香港的红筹股即是典型表现。有买壳上市、造壳上市和存托凭证上市等。
　 （1）买壳上市。是境内企业直接收购一家已在海外证券市场挂牌上市的公司的部分或全部股权，取得对该境外上市公司的控制地位，然后对其注入资产，达到境内企业在海外间接上市的目的。
　 （2）造壳上市。是指国内企业到境外设立公司，由该境外公司以收购、股权置换等方式对境内公司形成控股关系，然后将该境外公司在境外交易所上市。根据境内企业与境外公司关联方式的不同，造壳上市又可分为控股、附属或合资上市等形式。
控股上市是指境内的企业在境外注册公司，然后由该公司建立对境内企业的控股关系，再将该境外公司上市。
附属上市是指境内企业在境外注册一家由其完全控制的附属机构，然后将境内资产或业务注入该境外附属机构，再将该附属机构上市。
合资上市是指境内企业的外方在境外的控股公司申请上市，从而达到境内企业上市的目的。
　（3）存托凭证上市。存托凭证是国内公司向境外投资者发行的、表明存放在境内的股份的证券形式，是一种可转让的、代表某种证券的证明。
基本原理是：发行公司与发行地国的存托银行签订存托协议，将该公司的股票交给存托银行；后者同发行公司所在国的国内金融机构签订托管协议，将该公司的股票交由国内金融机构集中托管，然后存托银行发行代表这些股票价值的凭证；投资者购买凭证并可以在证券交易所或其他交易场所交易。
存托凭证按其发行市场的不同，分为美国存托凭证（ADR）、欧洲存托凭证（EDR）、香港存托凭证（HKDR）、新加坡存托凭证（SDR）、全球存托凭证（GDR）等。
ADR即美国存托凭证，通常又称美国受托凭证或美国存股单。是指发行者将其在本国发行的股票交由本国银行或美国银行在本国的分支机构保管（保管银行），然后以这些股票作为担保，委托美国的银行（存托银行）再发行与这些股票相应的存托凭证，由美国投资者购买和持有，存托银行负责将股息兑换成美元交给美国投资者。
ADR是一种可转让的契约性票据，代表对非美国公司或政府、或美国公司在国外子公司股票的所有权。
我国发行ADR的方式主要有：
（1）直接在美国市场发行ADR；
（2）将所发行的B股或H股转为ADR的形式在美国上市；
（3）在全球配售过程中将在美国发行的部分以ADR的形式配售并上市。
全球存托凭证（GDR）与ADR之间并无本质区别，GDR一般包括美国144A规则下不公开发行和美国以外国家公开发行的ADR。
GDR只需发行一种证券即可同时在多个国际证券市场中进行交易，并以个别市场的比重在保管信托公司、欧洲清算组织和国际清算组织进行交割。GDR是一种信息披露和呈报报告要求最低、发行成本和保管费用也较低的筹资方式。
（二）到境外上市的要求和程序
根据中国证券监督管理委员会关于企业申请境外上市有关问题的通知（1999.7.14）规定，
1、符合申请境外上市的要求。公司申请境外上市的条件：
　　1)符合我国有关境外上市的法律、法规和规则。
　　2)筹资用途符合国家产业政策、利用外资政策及国家有关固定资产投资立项的规定。
　　3)净资产不少于4亿元人民币，过去一年税后利润不少于6000万元人民币，并有增长潜力，按合理预期市盈率计算，筹资额不少于5000万美元。
　　4)具有规范的法人治理结构及较完善的内部管理制度，有较稳定的高级管理层及较高的管理水平。
　　5)上市后分红派息有可靠的外汇来源，符合国家外汇管理的有关规定。
　　6)证监会规定的其他条件。
　　2、公司申请境外上市须报送的文件
　　1)申请报告。内容应包括：公司演变及业务概况，重组方案与股本结构，符合境外上市条件的说明，经营业绩与财务状况（最近3个会计年度的财务报表、本年度税后利润预测及依据），筹资用途。申请报告须经全体董事或全体筹委会成员签字，公司或主要发起人单位盖章。同时，填写境外上市申报。
　　2)所在地省级人民政府或国务院有关部门同意公司境外上市的文件。
　　3)境外投资银行对公司发行上市的分析推荐报告。
　　4)公司审批机关对设立股份公司和转为境外募集公司的批复。
　　5)公司股东大会关于境外募集股份及上市的决议。
　　6)国有资产管理部门对资产评估的确认文件、国有股权管理的批复。
　　7)国土资源管理部门对土地使用权评估确认文件、土地使用权处置方案的批复。
　　8)公司章程。
　　9)招股说明书。
　　10)重组协议、服务协议及其它关联交易协议。
　　11)法律意见书。
　　12)审计报告、资产评估报告及盈利预测报告。
　　13)发行上市方案。
　　14)证监会要求的其他文件
3、正式提请中国证监会审批。公司在向境外证券监管机构或交易所提出发行上市初步申请3个月前，须向证监会报送下列文件一式5份：
1)申请报告。内容应包括：公司演变及业务概况，重组方案与股本结构，符合境外上市条件的说明，经营业绩与财务状况（最近3个会计年度的财务报表、本年度税后利润预测及依据），筹资用途。
2)所在地省级人民政府或国务院有关部门同意公司境外上市的文件。
3)境外投资银行对公司发行上市的分析推荐报告。
公司在确定中介机构之前，应将拟选中介机构名单书面报证监会备案。
公司在向境外证券监管机构或交易所提交的发行上市初步申请5个工作日前，应将初步申请的内容报证监会备案。
　　4、几种境外上市形式的特别要求：
　（1）红筹股是指在香港上市，由中资企业控股35％以上的上市股票。
　 （2）H股是以人民币标明面值，以外币认购和进行交易，在香港交易所批准上市的股票。
　（3）香港创业版（GEM）。1999年7月22日，香港联合交易所正式公布《创业板上市规则》，11月15日创业板正式宣告成立，11月25日开始交易。这是主板市场以外的一个完全独立的新的股票市场，但其与主板市场具有同等地位。其宗旨是为新兴的、有增长潜力的企业提供一个筹集资金的渠道；同样也给内地企业更多的境外筹资机会。
（三）境外上市公司的治理
公司治理从广义上讲，是用以处理不同利益相关者即股东、债权人、公司管理人员和公司职工之间关系的一整套制度安排；狭义上主要指公司董事会的结构与功能、董事长与经理的权利与义务以及相应的聘选、激励与监督方面的制度安排等。
1、关于规范运作。根据《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》(1999年3月29日),公司在规范运作方面应做到：
1）公司的经营机构与控股机构必须分开;
2）进一步深化控股机构和公司的改组工作;
3）明确公司决策程序，强化董事责任;
4）强化董事会的战略决策功能，积极利用好社会咨询力量;
5）保持公司高级管理人员的稳定，提高公司高级管理人员素质;
6）逐步建立健全外部董事和独立董事制度;
7)加强公司监事会的建设.
2、关于股东大会。公司召开股东大会，应当于会议召开45日前发出书面通知，将会议拟审议的事项以及会议日期和地点告知所有在册股东。
　　拟出席股东大会的股东应当于会议召开20日前，将出席会议的书面复送达公司。
　　书面通知和书面回复的具体形式由公司在公司章程中作出规定。
公司召开股东大会年会，持有公司有表决权的股份5%以上的股东有权以书面形式向公司提出新的提案，公司应当将提案中属于股东大会职责范围内的事项，列入该次会议的议程。
公司根据股东大会召开前20日时收到的书面回复，计算拟出席会议的股东所代表的有表决权的股份数。拟出席会议的股东所代表的有表决权的股份数达到公司有表决权的股份总数1/2的，公司可以召开股东大会；达不到的，公司应当于5日内将会议拟审的事项、会议日期和地点以公告形式再资通知股东，经公告通知，公司可以召开股东大会。
对内资股股东，股东大会通知也可采用公告方式进行。公告应当于会议召开前45日至50日的期间内，在国务院证券主管机构指定的一家或多家报刊上刊登。
3、关于独立董事。上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。
4、关于信息披露。信息披露制度是指证券市场上的有关当事人在证券发行、上市和交易过程等一系列环节中依照法律、证券主管机关和证券交易所的规定，以一定方式向社会公众公开与证券有关信息而形成的一系列行为规范和活动标准。
1994年8月4日《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》第12条规定：公司分别发行境外上市外资股和内资股的计划，应当在公司各资募集股份的招股说明材料中全面、详尽披露。对已经批准并披露的发行计划进行调整的，必须重新披露。
第28条还规定：公司所编制的向境内和境外公布的信息披露文件，内容不得相互矛盾。分别依照境内、境外法律、法规、证券交易场所规则的规定，公司在境内、增多外或者境外不同国家和地区披露的信息有差异的，应当将差异在有关的证券交易场所同时披露。
　　第十七章    外国公司分支机构
　　一、概述：
　 （一）外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。特征：
1、必须依据外国法律设立。此处的外国法律系针对我国而言。
2、必须在中国境外国外设立。即公司的设立、登记行为发生在中国境外。公司股东的国籍在所不问。
所谓外国公司分支机构，是指外国公司依照中国公司法的规定，在中国境内设立的从事生产经营活动的分支机构。
　 （二）特征：
1. 外国公司分支机构由外国公司设立，其具有与外国公司相同的国籍。我国公司法第195条规定：外国公司的分支机构应当在其名称中标明该外国公司的国籍及责任形式。
2、外国公司分支机构不具有独立的法律地位。表现在：分支机构没有独立的名称和公司章程，不能以自己的名义对外享有权利和承担义务，只能以外国公司的名义进行活动。分支机构内部没有股东会、董事会、监事会等完整的公司组织机构，一般是由外国公司指定代表人或代理人负责。分支机构没有自己独立的财产其实际占有、使用的财产是由外国公司拨付并作为外国公司的财产而列入资产负债表中，外国公司应以其全部财产对分支机构的经营活动所产生的债务承担责任。我国公司法第196条规定：外国公司在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任。
3、外国公司分支机构须以营利为目的，并在中国境内开展营业活动。
二、外国公司分支机构的设立
　　是指外国公司依照我国公司法规定的条件和程序，在我国境内为其分支机构取得经营资格而实施的一系列法律行为。
（一）外国公司分支机构的设立条件。
1、外国公司分支机构应当在其名称中标明该外国公司的国籍及责任形式。
2、外国公司必须指定在中国境内负责该分支机构的代表人或代理人。
3、外国公司必须向分支机构拨付与其所从事的经营活动相适应的资金。国务院另行规定了营运资金最低限额的，拨付的资金必须达到该最低限额标准。如2002年《外资金融机构管理条例规定》，外国银行分行应当由其总行无偿拨给不少于1亿元人民币等值的自由兑换货币的营运资金。
4、外国公司的分支机构应当在本机构中置备该外国公司章程。
（二）外国公司分支机构的设立程序
我国公司法第193条规定：外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。
1.设立申请：必须向中国主管机关提出申请，在获得批准后才能实施进一步的设立行为。申请应以书面形式提出。申请书内容：
（1）申请人的基本情况。如该外国公司名称、住所、种类、国籍、经营范围、资本总额等；
（2）拟设立的分支机构的基本情况。如分支机构名称、住所、经营范围、资金数额、负责人等。
此外还需提交该外国公司的章程和所属国的公司登记证书。
2、中国政府主管机关审批。我国采取的是核准主义原则。
3、外国公司分支机构的设立登记。外国公司设立分支机构的申请经中国主管机关审查批准后，外国公司分支机构应持批准证书及有关文件向公司登记机关依法办理登记手续，领取营业执照。
　　三、外国公司分支机构的撤销和清算
　 （一）撤销：是指已经合法成立的外国公司分支机构因法定事由的出现而归于消灭的情形。导致外国公司分支机构撤销的情形主要有以下几种：
1.该外国公司出于调整经营策略或内部机构的需要而主动撤销其在中国的分支机构。
2、因该外国公司本身解散而导致其所属分支机构的撤销。
3.外国公司分支机构因违法经营而被撤销。我国公司法规定，经批准设立的外国公司分支机构，在中国境内从事业务活动，必须遵守中国的法律，不得损害中国的社会公共利益，其合法权益受中国法律保护
4.该外国公司分支机构因无故歇业而被撤销。根据中国法律，外国公司分支机构成立后，无正当理由超过6个月未开业，或者开业后自行停业连续6个月以上的，视为歇业，可由公司登记机关吊销其营业执照。
（二）清算：外国公司分支机构被撤销后，为了终结其现存的各种法律关系、了结分支机构的债权债务而进行的清理行为。我国公司法第198条规定：“外国公司撤销其在中国境内的分支机构时，必须依法清偿债务，按照本法有关公司清算程序的规定进行清算。未清偿债务之前，不得将其分支机构的财产移至中国境外”。清算程序如下：
1、在解散后的法定期限内成立清算组。
2、通知、公告债权人申报债权。清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算组申报债权。
3、清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，制定清算方案。

4、依法定顺序清偿分支机构的债务。
5、清算结束后，外国公司分支机构应制作清算报告报有关主管机关确认，并向原登记机关申请注销登记、缴销营业执照，正式注销登记后，公告分支机构的终止。
【我国公司法第193-198条对外国公司的分支机构作了专章规定，包括：
　　①外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。外国公司分支机构的审批办法由国务院另行规定（193条）。外国公司在中国境内设立分支机构，必须在中国境内指定负责该分支机构的代表人或者代理人，并向该分支机构拨付与其所从事的经营活动相适应的资金。对外国公司分支机构的经营资金需要规定最低限额的，由国务院另行规定（194条）。
　　②应在其名称中表明该外国公司国籍及责任形式，应在分支机构中置备该外国公司章程（195条）
③撤销分支机构时必须依法清偿债务，按照本法有关公司清算程序的规定进行清算；未清偿债务之前，不得将其分支机构的财产移至中国境外（198条）。同时，由于分支机构没有法人资格，其民事责任由外国公司承担（196条）。】
　　第十八章 公司集团
　　一、概述
（一）公司集团。是具有独立法律地位的受支配企业统一管理的企业联合。它是一个结合概念，它本身不是一个独立的法律主体，而仅仅是表明众多公司之间具有的一种特殊关系。
　 （二）法律特征：
1.公司集团不是独立法人。公司集团只是两个以上独立公司的联合，其不是独立的组织体，不具有法人资格。集团各成员单位对外以自己的名义进行活动，并承担相应的责任。公司集团所谓的“领导”机构主要功能在于规划和协调，而不在于形成集团的意思。
2、公司集团是若干独立公司基于持股或合同形成的联合。公司集团是由法律上各自独立的若干成员公司共同构成的公司群体，在法律地位上各成员公司平等，但事实上集团中的母公司（或控制公司）能够对其他成员公司的经营和决策施加重大影响，从而形成控制和从属关系。从法律上看，形成控制与从属关系的原因有二：
（1）股份持有。当一公司持有另一公司一定数量的股份时，就可能形成对另一公司的决策和经营施加影响，形成控制和从属关系。此外在两个公司相互投资的场合，如果每一公司均持有另一公司的多数股份，将被视为互为控制公司和从属公司。
（2）合同控制。即公司集团也可以通过两个公司签订合同而形成。通过订立合同，一公司处于另一公司控制之下，形成控制与从属关系。
　 （三）公司集团的分类：
1.我国对公司集团基本形式，根据公司集团成员发生联系的方式不同，可分为两种（1）股权式公司集团即通过股份持有关系形成的公司集。（2）合同式公司集团即是通过订立合同的途径现成的公司集团。与股权式公司集团相比，合同式公司集团是一种相对比较松散的联合。
2、（1）纯粹控股型公司集团。是指公司集团的核心企业（母公司）设立的初始目的只是为了掌握子公司的股份或其他有价证券，其本身不再从事其他方面的业务活动的公司。（2）混合控股型公司集团。是指公司集团的核心企业（母公司）除了掌握子公司的股份外，本身也从事经营活动。混合控股型公司集团的核心企业（母公司）设立的目的并不在于控制或持有别的公司的股份，对其他公司的控制关系是因设立宗旨以外的原因形成的。
（四）公司集团的作用
　　1.积极作用：（1）有利于打破“条块分割”的旧体制，合理调整产业组织机构；（2）实现规模经济，提高市场竞争力；（3）有助于政府改善宏观调控。
2.消极作用：（1）产生市场势力，形成市场垄断；（2）滥用控制和从属关系。
　　二、对公司集团的法律规制
（一）对子公司利益的保护
1、赋予子公司董事诚信义务。即董事必须为公司和全体股东的最大利益而忠实、勤勉地工作。因此，子公司董事在行使职责时应主要考虑子公司而非母公司的利益。当母公司的指示损害子公司利益时，子公司董事应促使母公司重新考虑或不予接受，否则子公司董事需要对违反自己义务而由此造成的损失承担相应的责任。
2、母公司对子公司的补偿和赔偿。
3、股东代表诉讼制度。当母公司的滥用股东权利造成子公司利益损害时，子公司可能怠于起诉追究母公司的责任，此时赋予子公司股东以代表诉讼的提起权。
（二）对子公司少数股东利益的保护的几种途径
1、赋予控制股东诚信义务。因此母公司不得滥用表决权优势以损害子公司少数股东的利益，否则必须负损害赔偿责任。
2、当母公司的行为对少数股东构成不公平损害行为，或少数股东对子公司即将发生的重大变化持有异议时，母公司或子公司必须以经过评估的公正价格购买少数股东持有的子公司股份。
3、赋予少数股东对损害自己利益的行为提起诉讼的权利。
（三）对子公司债权人利益的保护
1、母公司承担子公司的债务和责任。一般情况下母公司作为子公司的股东，仅以持股为限对子公司债务承担责任，子公司以其全部财产对外承担责任。但当母公司滥用有限责任原则、损害子公司债权人利益时，对此，英美等普通法系国家在实践中形成了公司法人人格否认，即“揭开公司面纱”原则。如果子公司成为母公司的“代理人”，或母公司对子公司有不当行为、过度控制，以及母子公司间存在资产、机构、人员、财务等方面的过度混同时，法院倾向于认定母子公司是同一法律实体，母公司因此必须对子公司的债务负责。
2、母公司对子公司债权的劣后清偿。在公司集团的经营过程中，子公司常需要融资，可通过发行股票、债券或向银行借贷等方式来实现。但这些方式程序较繁琐，有时母公司也会向子公司提供贷款。此时母公司进一步成为子公司的债权人。当子公司破产时，由于母公司对子公司具有控制支配力，因此早期英美法院严格适用“揭开公司面纱”原则，否认母公司对子公司的债权。
（四）对相互投资公司的规制
在公司集团中，母公司比较固定地持有子公司的股份。当子公司转投资母公司、对母公司持有股份时，将产生交叉持股问题。
1、子公司能否取得母公司股份。美国公司法对此并不禁止。英国1948年公司法禁止半数以上股份被母公司持有的子公司取得，但子公司以受任人身份取得者不在此限。在大陆法系的德、法等国，子公司拥有母公司股份不得超过10%。
2、子公司所持母公司股份是否享有表决权。虽然一些国家的公司法不禁止子公司取得母公司股份，但对其表决权的行使作了若干限制。在美国规定，若母公司持有子公司过半数的股份，子公司所持母公司股份无表决权。在德国，实际上剥夺了子公司拥有的母公司股份的表决权。
（五）集团合并财务报表
公司集团中的母子公司虽各为独立的法人，但是，公司集团作为一种客观存在的经济组织，追求整体经济效益最优是其设立的主要目的。为加强对公司集团的监管，许多国家公司法都对公司集团的整体性作出了规定。
（六）关联交易的特别问题
关联交易，又称为关联方交易，是指在关联方之间发生转移资源或义务的事项，而不论是否收取价款。
《企业会计准则-关联方关系及其交易的披露》中列举了关联方交易的例子：

破书一堆

（１）购买或销售商品；
　（２）购买或销售除商品以外的其他资产；
　（３）提供或接受劳务；

（４）代理；
　（５）租赁；
　（６）提供资金（包括以现金或实物形式的贷款或权益性资金）；
　（７）担保和抵押；
　（８）管理方面的合同；
　（９）研究与开发项目的转移；
　（１０）许可协议
　（１１）关键管理人员报酬。
关联交易的积极作用和负面影响体现在：
与遵循市场竞争原则的独立交易相比较，关联交易将市场交易转变为公司集团的内部交易，可以节约交易成本减少交易过程中的不确定性，确保供给和需求，并能在一定程度上保证产品质量和标准化，此外通过公司集团内部适当的交易安排，有利于实现公司集团利润的最大化，提高整体的市场竞争能力。
从法律角度来说，关联交易双方虽然在法律上是平等的，但事实上却不平等，一方对另一方往往拥有控制权或重大影响力，导致关联方可轻易运用这种控制权，使关联交易违背公平合理的商业条款，产生不公平交易，损害交易一方及中小股东、债权人等利益相关者的合法权益。此外关联公司之间还存在为了实现避税、谋取垄断利润等非法目的而进行交易的情况，其结果往往是损害了公共利益。因此需要运用法律措施来对关联交易进行规制。
对关联交易的法律规制主要有：
1、信息披露制度。即是指关联交易的双方必须就关联交易的内容、数额、条件等签订关联交易协议，并向股东或社会公众披露。这一制度能确保会计信息的相关性和可靠性，一定程度上防止虚假关联交易的产生。
根据《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》，应当披露的信息主要有：
a在存在控制关系的情况下，关联方如为企业时，不论他们之间有无交易，都应当在会计报表附注中披露如下事项：
　 （１）企业经济性质或类型、名称、法定代表人、注册地、注册资本及其变化；
　 （２）企业的主营业务；
　 （３）所持股份或权益及其变化。
　　b在企业与关联方发生交易的情况下，企业应当在会计报表附注中披露关联方关系的性质、交易类型及其交易要素，这些要素一般包括：
　 （１）交易的金额或相应比例；
　 （２）未结算项目的金额或相应比例；
　 （３）定价政策（包括没有金额或只有象征性金额的交易）。
还规定，关联方交易应当分别关联方以及交易类型予以披露，类型相同的关联方交易，在不影响会计报表阅读者正确理解的情况下可以合并披露。
此外，不要求：1）在合并会计报表中披露包括在合并会计报表中的企业集团成员之间的交易；２）在与合并会计报表一同提供的母公司会计报表中披露关联方交易。
2、独立董事发表意见制度。是指上市公司进行关联交易时，独立董事必须对关联交易是否有损公司和股东的利益发表意见。
我国证监会2001年8月发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中明确要求，独立董事应当对上市公司重大事项向董事会或股东大会发表独立意见：上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于３００万元或高于上市公司最近经审计净资产值的５％的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款。
3、股东大会批准制度和股东表决权排除制度。
股东大会批准制度是指关联公司的重大关联交易行为应经其股东大会表决通过。也就是把获得股东大会批准作为一些重大的关联交易合同失效的前提条件。
股东表决权排除，是指股东对于股东大会决议的事项，有特别利害关系致有害于公司利益之虞时，该股东不得行使表决权，也不得由他人代理行使，也不得代理其他股东行使表决权的制度。
我国台湾地区《公司法》第178条规定：股东对于会议之事项，有自身利害关系致有害于公司利益之虞时，不得加入表决，并不得代理他股东行使其表决权。
注意的是，股东表决权排除只是在一定条件下的一时性休，同时股东虽不能行使表决权，但作为股东的地位并不发生变化，享有的其他股东权均不应受到侵犯。
我国现行公司法仍然没有对公司集团问题作出专门规定，只有一些零散制度，如
第16条：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
第20条：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
第125条：上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议.
附：

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》

若干问题的规定（一）

法释〔2006〕3号，2006年3月27日
最高人民法院审判委员会第1382次会议通过
为正确适用2005年10月27日十届全国人大常委会第十八次会议修订的《中华人民共和国公司法》，对人民法院在审理相关的民事纠纷案件中，具体适用公司法的有关问题规定如下：
第一条 公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。
第二条 因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。
第三条 原告以公司法第二十二条第二款、第七十五条第二款规定事由，向人民法院提起诉讼时，超过公司法规定期限的，人民法院不予受理。
第四条 公司法第一百五十二条规定的180日以上连续持股期间，应为股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间；规定的合计持有公司百分之一以上股份，是指两个以上股东持股份额的合计。
第五条 人民法院对公司法实施前已经终审的案件依法进行再审时，不适用公司法的规定。
第六条 本规定自公布之日起实施。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》

若干问题的规定（二）

法释〔2008〕6号，2008年5月5日

最高人民法院审判委员会第1447次会议通过

为正确适用《中华人民共和国公司法》，结合审判实践，就人民法院审理公司解散和清算案件适用法律问题作出如下规定。
第一条　单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十三条规定的，人民法院应予受理：
（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；
（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；
（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；
（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。
股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。
第二条　股东提起解散公司诉讼，同时又申请人民法院对公司进行清算的，人民法院对其提出的清算申请不予受理。人民法院可以告知原告，在人民法院判决解散公司后，依据公司法第一百八十四条和本规定第七条的规定，自行组织清算或者另行申请人民法院对公司进行清算。
第三条　股东提起解散公司诉讼时，向人民法院申请财产保全或者证据保全的，在股东提供担保且不影响公司正常经营的情形下，人民法院可予以保全
第四条　股东提起解散公司诉讼应当以公司为被告。原告以其他股东为被告一并提起诉讼的，人民法院应当告知原告将其他股东变更为第三人；原告坚持不予变更的，人民法院应当驳回原告对其他股东的起诉。原告提起解散公司诉讼应当告知其他股东，或者由人民法院通知其参加诉讼。其他股东或者有关利害关系人申请以共同原告或者第三人身份参加诉讼的，人民法院应予准许。
第五条　人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份,或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决。
经人民法院调解公司收购原告股份的，公司应当自调解书生效之日起六个月内将股份转让或者注销。股份转让或者注销之前，原告不得以公司收购其股份为由对抗公司债权人。
第六条　人民法院关于解散公司诉讼作出的判决，对公司全体股东具有法律约束力。
人民法院判决驳回解散公司诉讼请求后，提起该诉讼的股东或者其他股东又以同一事实和理由提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。
第七条　公司应当依照公司法第一百八十四条的规定，在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始自行清算。
有下列情形之一，债权人申请人民法院指定清算组进行清算的，人民法院应予受理：
（一）公司解散逾期不成立清算组进行清算的；
（二）虽然成立清算组但故意拖延清算的；
（三）违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。
具有本条第二款所列情形，而债权人未提起清算申请，公司股东申请人民法院指定清算组对公司进行清算的，人民法院应予受理。
第八条　人民法院受理公司清算案件，应当及时指定有关人员组成清算组。
清算组成员可以从下列人员或者机构中产生：
（一）公司股东、董事、监事、高级管理人员；
（二）依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构；
（三）依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员。
第九条　人民法院指定的清算组成员有下列情形之一的，人民法院可以根据债权人、股东的申请，或者依职权更换清算组成员：
（一）有违反法律或者行政法规的行为；
（二）丧失执业能力或者民事行为能力；
（三）有严重损害公司或者债权人利益的行为。
第十条　公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。
公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。
第十一条　公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十六条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。
清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。
第十二条　公司清算时，债权人对清算组核定的债权有异议的，可以要求清算组重新核定。清算组不予重新核定，或者债权人对重新核定的债权仍有异议，债权人以公司为被告向人民法院提起诉讼请求确认的，人民法院应予受理。
第十三条　债权人在规定的期限内未申报债权，在公司清算程序终结前补充申报的，清算组应予登记。
公司清算程序终结，是指清算报告经股东会、股东大会或者人民法院确认完毕。
第十四条　债权人补充申报的债权，可以在公司尚未分配财产中依法清偿。公司尚未分配财产不能全额清偿，债权人主张股东以其在剩余财产分配中已经取得的财产予以清偿的，人民法院应予支持；但债权人因重大过错未在规定期限内申报债权的除外。
债权人或者清算组，以公司尚未分配财产和股东在剩余财产分配中已经取得的财产，不能全额清偿补充申报的债权为由，向人民法院提出破产清算申请的，人民法院不予受理。
第十五条　公司自行清算的，清算方案应当报股东会或者股东大会决议确认；人民法院组织清算的，清算方案应当报人民法院确认。未经确认的清算方案，清算组不得执行。
执行未经确认的清算方案给公司或者债权人造成损失，公司、股东或者债权人主张清算组成员承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。
第十六条　人民法院组织清算的,清算组应当自成立之日起六个月内清算完毕。
因特殊情况无法在六个月内完成清算的，清算组应当向人民法院申请延长。
第十七条　人民法院指定的清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时，发现公司财产不足清偿债务的，可以与债权人协商制作有关债务清偿方案。
债务清偿方案经全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的，人民法院可依清算组的申请裁定予以认可。清算组依据该清偿方案清偿债务后，应当向人民法院申请裁定终结清算程序。
债权人对债务清偿方案不予确认或者人民法院不予认可的，清算组应当依法向人民法院申请宣告破产。
第十八条　有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。
有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。
上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。
第十九条　有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。
第二十条　公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。
公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。
第二十一条　有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人为二人以上的，其中一人或者数人按照本规定第十八条和第二十条第一款的规定承担民事责任后，主张其他人员按照过错大小分担责任的，人民法院应依法予以支持。
第二十二条　公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十一条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。
公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。
第二十三条　清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。
有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，依据公司法第一百五十二条第三款的规定，以清算组成员有前款所述行为为由向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。
公司已经清算完毕注销，上述股东参照公司法第一百五十二条第三款的规定，直接以清算组成员为被告、其他股东为第三人向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。
第二十四条　解散公司诉讼案件和公司清算案件由公司住所地人民法院管辖。公司住所地是指公司主要办事机构所在地。公司办事机构所在地不明确的，由其注册地人民法院管辖。
基层人民法院管辖县、县级市或者区的公司登记机关核准登记公司的解散诉讼案件和公司清算案件；中级人民法院管辖地区、地级市以上的公司登记机关核准登记公司的解散诉讼案件和公司清算案件。

blue11986

楼主真是好人啊 :lol :lol

kathleen2000

:lol :lol