全国2008年10月高等教育自学考试民事诉讼法学试题及答案

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全国2008年10月高等教育自学考试民事诉讼法学试题及答案
课程代码：00243

一、单项选择题(本大题共25小题，每小题1分，共25分)

1.以下解决纠纷的方式中，属于公力救济的是（   B  ）

A.当事人双方协商解决B.当事人起诉至法院解决C.当事人申请仲裁机构解决D.当事人申请调解委员会解决

[解析]公力救济指利用国家公权力解决民事纠纷，一其典型是民事诉讼。自力救济是纠纷主体依靠自身力量解决纠纷，以维护自己利益。包括自决与和解。社会救济是依靠社会力量处理民事纠纷的一种机制。具体包括调解(诉讼外调解)和仲裁两种方法。由此可判断，A项属自力救济，B项属公力救济，C项和D项属社会救济。

2.下列属于需要移送执行的案件是（  C   ）

A.离婚判决书B.解除合同判决书C.给付赡养费的判决书D.返还借款的判决书

移送执行的案件范围：

1.人民法院制作的具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的民事判决书、调解书。这类法律文书关系到老人、妇女、儿童的生活急需，而权利主体又往往缺乏自我保护的能力，因此需要人民法院依职权主动执行。

2.人民法院制作的民事制裁决定书。

3.人民法院制作的具有财产内容的刑事判决书、裁定书。主要指罚金。

4.人民法院制作的财产保全和先予执行裁定书。

3.下列有关陪审制度内容的表述，正确的是（   D  ）

A.陪审制度既适用于第一审程序，也适用于第二审程序和再审程序

B.当事人可以协议选择是否适用陪审制度

C.陪审员负责案件的事实审理，审判员负责适用法律

D.由审判员与陪审员组成合议庭时，审判长只能由审判员担任

[解析]根据我国《民事诉讼法》的规定，人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。上诉审法院审理二审案件，或者再审按照二审程序审理的，只能由审判员组成合议庭进行审理，人民陪审员不参与二审的审理。可见，我国的陪审制度只适用于第一审案件，第二审案件不实行陪审制。至于案件是否实行陪审，当事人无权决定，而应由法院决定。因此，选项A、B错误。此外，根据该法第40条第3款的规定，陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。陪审员不仅有权参与案件事实的审理，也有权参与案件法律适用的判断。因此，C选项错误。合议庭的审判长由院长或庭长指定审判员一人担任，但人民陪审员不得担任审判长。

4.当事人平等原则是指（   C  ）

A.双方当事人应享有内容完全相同的诉讼权利        B.双方当事人享有的诉讼权利完全是对应关系

C.双方当事人享有的诉讼权利既有完全相同的，也有彼此对应的  D.当事人平等原则不适用外国当事人

5.下列关于法院调解原则的表述，正确的是（  A   ）

A.法院调解应遵循自愿原则         B.调解可依职权进行

C.调解原则仅适用于一审程序       D.调解是法院审理民事案件的必经程序

[解析]法院的调解活动应当遵循自愿和合法的原则，A项正确；调解应由当事人自愿选择，法院不应主动依职权要求双方当事人进行调解，B项错误；调解原则贯穿于审判程序的各个阶段，无论是一审、二审还是再审程序，无论是按普通程序审理，还是按简易程序审理，凡是能够调解的，法院都可以调解，C项错误；调解由当事人自愿选择，因此其并非是民诉的必经程序，当事人若不同意调解的话，调解则不会适用，D项错误。

6.在当事人人数众多的诉讼中，代表人实施下列行为时需要被代表人同意的是（   B  ）

A.陈述案件事实  B.与对方当事人进行和解C.提出相关证据    D.进行辩论

7.根据法律规定，不能适用第二审程序审理民事案件的法院是（  A   ）

A.基层人民法院  B.中级人民法院C.高级人民法院    D.最高人民法院

8.下列案件中，不属于人民法院主管范围的是（   D  ）

A.甲与乙因买卖合同发生纠纷       B.甲与乙因继承遗产发生纠纷

C.甲与乙因房屋产权归属发生纠纷   D.甲因未能晋级为科长而与单位领导发生纠纷行政诉讼

9.下列案件中属于中级人民法院管辖的案件是（  C   ）

A.简单民事案件  B.宣告失踪案件C.重大涉外案件    D.选民资格案件

中级人民法院管辖的案件：（1）重大涉外案件；（2）在本辖区内有重大影响的案件；

（3）最高人民法院通过司法解释确定由中级法院一审的案件。具体包括：

①海事、海商案件，②专利纠纷案件，③重大的涉港澳台民事案件。④诉讼标的额较大的案件，

10.下列关于当事人诉讼权利能力的说法，正确的是（  A   ）

A.自然人的诉讼权利能力始于出生   B.自然人年满18周岁后具有诉讼权利能力

C.精神病人不具有诉讼权利能力     D.只有具有民事诉讼行为能力的主体才具有诉讼权利能力

诉讼权利能力：又称当事人能力，是指能够成为民事诉讼当事人，享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务的法律上的资格。

诉讼行为能力：又称诉讼能力，是指当事人自己实施诉讼行为所必要的诉讼法上的能力，它强调的是有关的主体，他不但要有资格成为当事人，并且他还要有能力自己去从事诉讼的事务。

诉讼权利能力强调的是一种资格，而不是一种亲身行使的一种能力。

如果没有诉讼权利能力，他就必然没有诉讼行为能力。有了诉讼权利能力，也不一定有诉讼行为能力。

11.当事人申请诉前财产保全，人民法院在收到申请书后（  A   ）

A.必须在48个小时内作出裁定                   B.必须在24个小时内作出裁定

C.对于情况紧急的，必须在48个小时内作出裁定   D.对于情况紧急的，必须在24个小时内作出裁定

12.当事人对财产保全的裁定不服的，（  C   ）

A.既可以提出上诉，也可以申请复议     B.不得提出上诉，也不得申请复议

C.不得提出上诉，但可以申请复议一次   D.可以提出上诉，但不得申请复议

13.根据我国民事诉讼法的规定，国内民事案件公告送达的期限是（  C   ）

A.30日  B.45日C.60日   D.90日

14.下列诉讼文书中，不得适用留置送达的是（  A   ）

A.调解书    B.判决书C.传票  D.裁定书

[解析]法院在送达调解书，若当事人拒绝接收，说明他对调解协议的内容已反悔，法院对该案应依法进行判决，而不能以留置送达的方式将调解书强行留在受送达人的住所。答案为A(10P169)。

15.对于一审法院作出的不予受理的裁定，当事人不服的可以（   A  ）

A.提起上诉  B.申请复议C.另行起诉    D.重新起诉

[解析]对不予受理、驳回起诉、管辖权异议的裁定，．当事人可以上诉；对财产保全、先予执行的裁定，当事人不服的，可以向作出裁定的人民法院提出复议。

16.王某被撞伤，肇事者逃逸，王某不明肇事车辆及肇事者，便向人民法院起诉，要求法院寻找肇事者，并判决肇事者赔偿医疗费、误工费等1万元，法院应当（   B  ）

A.予以受理  B.不予受理C.予以受理，但应驳回诉讼请求  D.予以受理，但应延期审理

[解析]依《民事诉讼法》第108条规定，起诉须符合以下条件：

(1)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织；(2)有明确的被告；

(3)有具体的诉讼请求、事实、理由；                    (4)属于法院主管范围和受诉法院管辖。

本题中王某并未找到肇事者，无明确的被告，因此法院应不予受理。

17.下列关于法院适用普通程序审理案件时送达起诉状副本的表述，正确的是（   B  ）

A.应当在立案之日起3日内将起诉状副本送达被告   B.应当在立案之日起5日内将起诉状副本送达被告

C.应当在立案之日起7日内将起诉状副本送达被告   D.应当在立案之日起10日内将起诉状副本送达被告

    第一百一十三条  人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状。

l8.当事人超过诉讼时效起诉的，法院应当受理，受理后查明无中止、中断、延长事由的（  D   ）

A.裁定不予受理  B.裁定驳回起诉C.判决驳回起诉    D.判决驳回诉讼请求

19.公示催告程序中，利害关系人在申报期届满后，判决作出之前申报权利的（  A   ）

A.为合法申报，应裁定终结公示催告程序    B.不合法，应裁定驳回申请

C.不合法，应告知利害关系人起诉          D.为合法申报，裁定驳回公示催告申请人的申请

[解析]利害关系人应当在公示催告期间向法院申报。申报权利的期间并非不变期间，遇有重大理由可延长或缩短；该期间也并非除斥期间，在申报期届满后，除权判决作出之前申报权利的，视为合法的申报，应裁定终结公示催告程序。

20.根据民事诉讼法的规定，法庭调查的正确顺序是（   B  ）

A.①宣读鉴定结论；②宣读勘验笔录；③证人作证；④出示书证、物证和视听资料；⑤当事人陈述

B.①当事人陈述；②证人作证；③出示书证、物证和视听资料；④宣读鉴定结论；⑤宣读勘验笔录

C.①证人作证；②出示书证、物证和视听资料；③当事人陈述；④宣读鉴定结论；⑤宣读勘验笔录

D.①当事人陈述；②证人作证；③宣读鉴定结论；④宣读勘验笔录；⑤出示书证、物证和视听资料

21.下列不属于简易程序具体规定的是（  D   ）

A.可以口头起诉                   B.可以根据实际情况，灵活采取简便方式传唤和通知其他当事人

C.案件的审理并无明显的阶段性     D.只能一次开庭和当庭宣判

22.人民法院作出的生效裁判的执行，由（  D   ）

A.基层人民法院管辖  B.中级人民法院管辖C.高级人民法院管辖    D.第一审人民法院管辖

23.外交代表本人向驻在国法院提出诉讼而引起反诉的（   B  ）

A.继续享有司法豁免权     B.不享有司法豁免权     C.须经本人明确表示放弃后不再享有司法豁免权

D.须经其所在国政府明确表示放弃后不再享有司法豁免权

24.中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，在执行过程中，如果被申请人申辩所裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的，人民法院应当（   B  ）

A.根据被执行人申辩进行审查，属实的判决不予执行B.根据被执行人申辩进行审查，属实的裁定不予执行

C.可以不依当事人的申请，依职权判决不予执行     D.可以不依当事人的申请，依职权裁定不予执行

25.涉外民事诉讼送达中，必须适用涉外民事诉讼特别规定的送达方式的情形是（  D   ）

A.无国籍的当事人B.外国籍的当事人C.临时出境旅游的中国籍的当事人D.不居住在我国领域内的当事人

二、多项选择题(本大题共5小题，每小题2分，共10分)

26.上诉人撤回上诉需要具备的条件有（   ABD    ）

A.撤回上诉必须在第二审法院宣告判决前   B.撤回上诉必须是出于当事人的自愿

C.撤回上诉需要经对方当事人同意   D.撤回上诉需要经法院同意   E.撤回上诉需要当事人提交书面申请

    第一百五十六条  第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。

27.甲诉乙返还借款一案，法院确定了举证的期限为30日，甲逾期未提交证据，而是在开庭时才向法院提供了用于证明乙借款的证据。下列关于甲迟延提出证据的处理的说法，正确的是（   BC    ）

A.该项证据无效   B.一般情况下，在审理时法院对该项证据不组织质证

C.经被告乙同意后，法院可以组织对该项证据进行质证

D.经法院院长同意后，可以组织对该项证据进行质证  E.经审判委员会同意，可以组织对该项证据进行质证

　　凡是当事人超过了举证时限而没有向法院所提交的证据，这个证据就会被认为是超过了举证时效的证据，法院是不会组织质证的，除非对方当事人同意。未经质证的证据是不会成为法院定案的依据的。

28.孙某建新房时雇用赵某来帮工。一日，赵某在建房中不慎跌落受伤，需长期住院治疗，但赵某本人无力支付医疗费。而孙某以赵某是自己跌落为由，拒绝支付医疗费。赵某诉至人民法院，并申请让孙某先行支付医疗费。法院审查后裁定先予执行。下列说法，正确的是（    ACD   ）

A.赵某申请先予执行时，人民法院可以责令赵某提供担保

B.人民法院可以不经赵某申请，而直接裁定先予执行

C.孙某可以自己无履行能力为由提出复议申请

D.人民法院在审查复议期间不停止先予执行裁定的执行

E.如果先予执行错误的，对孙某因此蒙受的损失，应当予以国家赔偿

[解析]依《民事诉讼法》第98条第2款规定，法院可以责令申请人提供担保，法院责令申请人提供担保而申请人拒不提供的，则驳回其先予执行的申请，A项正确。先予执行的开始，须以当事人提出申请为前提，法院不能主动依职权裁定先予执行，B项错误。当事人对先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次，但复议期间，不停止裁定的执行，选项C、D正确。法院裁定先予执行后，经过审理判决申请人败诉的，申请人应当将因先予执行所取得的利益返还给被申请人；若上述返还不足以弥补被申请人因先予执行而遭受的财产损失，申请人还应赔偿其损失，E项错误。答案为ACD(12P194)。

29.可以上诉的裁定包括（    ABC   ）

A.驳回起诉的裁定B.不予受理的裁定C.管辖权异议的裁定D.财产保全的裁定E.先予执行的裁定

30.邓某诉丁某侵权赔偿一案，法院终审判决丁某一个月内赔偿邓某经济损失5万元，但丁某并未如期履行判决。邓某依法向法院申请强制执行，在执行过程中，邓某发现丁某母亲正在生病，生活已非常拮据，于是邓某自愿与丁某达成了缓期还款的和解协议，并约定丁某在两年内赔偿其经济损失2万元。对于本案，下列说法正确的是（    ACD   ）

A.邓某和丁某可以在执行过程中自愿达成和解协议

B.丁某不履行该和解协议的，邓某可以申请法院执行该和解协议，人民法院应当执行

C.丁某不履行该和解协议的，邓某可以申请法院执行原生效判决，人民法院应当恢复执行

D.如果该和解协议履行完毕，一方当事人反悔的，执行程序终结，不再恢复

E.邓某与丁某的和解协议，需经法院审查同意才具效力

[解析]在执行程序中，双方当事人就执行标的的一部分或全部可自行协商，自愿达成协议，解决争议，经法院批准，从而结束执行程序，A项正确。作为一种契约，执行和解协议的内容只能通过当事人的自动履行而实现，当事人不能申请执行和解协议。若一方当事人不履行和解协议或中途返悔，对方当事人仍可申请法院按原生效法律文书执行。如果执行和解协议已履行完毕，当事人又申请按原生效法律文书执行的，法院不予准许，此时执行程序终结，不再恢复。因此，选项C、D正确，B项错误。《民事诉讼法》第211条规定，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或盖章。可见，和解协议无须法院审查同意。答案为ACD(25P386)。

三、名词解释题（本大题共5小题，每小题4分，共20分）

31.辩论原则：是指在人民法院主持下，当事人有权就争议的案件事实和法律问题，各自陈述自己的主张、意见和根据，互相进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益。

32.正当当事人：是指当事人就特定的诉讼，有资格以自己的名义成为原告或者被告，因而受本案判决拘束的当事人。

33.先予执行：是民事诉讼法所规定的为了解决某些迫切需要，先于判决之前执行的一种特殊执行制度。具体地说，它是指对于某些民事案件，人民法院在受理案件后，终审判决作出前，根据一方当事人的申请，裁定另一方当事人预先给付其一定数额的金钱或其他财物，或者实施或停止某种行为．，并立即付诸执行的制度。

34.执行中止：是指在执行程序中，由于出现某种法定情形而暂时停止执行程序，待这种情形消失后，再恢复执行程序的制度。

35.司法协助：是指不同国家的法院之间，根据本国缔结或者参加的国际条约或者互惠关系，彼此相互协助，为对方代为一定的诉讼行为。

四、简答题（本大题共3小题，每小题6分，共18分）

36.简述证明对象的种类。

答：（1）民事实体法事实；（2）程序法事实；（3）证据事实：（4）外国法和地方性法规、习惯。

37.简述当事人申请再审的条件。

答：（1）申请再审的主体应当是诉讼当事人；

   （2）当事人申清再审的对象应当是判决、裁定、调解协议已经发生法律效力的案件；

   （3）当事人申请再审需要有法定事实和理由；

   （4）当事人申请再审应当在判决、裁定和调解书生效后两年内提出申请；

   （5）当事人申请再审应当向原审法院或者向上一级法院提出申请。

38.简述适用拘传的条件。

答：（1）拘传的适用对象，仅限于必须到庭的被告或者给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人，以及必须到人民法院接受询问的被执行人或被执行人的法定代表人或负责人；

   （2）必须经过两次传票传唤；（3）无正当理由拒不到庭的。

以上三个条件必须同时具备，人民法院才能适用拘传措施。

五、论述题（本大题15分）

39.试述民事诉讼中的无独立请求权的第三人。

答：（1）无独立请求权的第三人，是指对原告、被告双方争议的诉讼标的没有独立请求权，但案件处理结果可能与其有法律上的利害关系而参加诉讼的人。

   （2）参加诉讼的根据：案件的处理结果与其有法律上的利害关系，这种牵连关系表现为：①两个法律关系的主体有牵连；②权利义务的牵连；③法律事实或者标的物的牵连。

   （3）在诉讼中的地位：权利受到一定的限制；法院判决其承担责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。

   （4）参加诉讼的方式：申请参加或法院依职权追加。

（5）参加诉讼的时间：一审程序结束前参加。

六、案例分析题（本大题共12分）

40.A市B区居民王某因病去世，王某在B区有私房三间。家住A市C区的大儿子王甲和家住D县的小儿子王乙为继承遗产发生纠纷，王甲起诉至法院要求继承三间房。一审法院经审理判决王甲继承两间房，王乙继承一间房。双方均不服一审判决，提出上诉。在二审中，家住E县的王某的女儿王丙得知情况后，向法院申请参加诉讼，要求继承一间房屋。

问：（1）如何确定本案的管辖法院？为什么？

答：本案应当由A市B区法院管辖。因为本案是遗产继承纠纷，应当由主要遗产所在地或被继承人死亡时的住所地法院管辖，A市B区是被继承人王某的住所地和遗产所在地。(6P83)

（2）如何确定王甲和王乙在二审中的诉讼地位？

答：王甲和王乙均是上诉人。

（3）二审法院如何处理王丙的请求？为什么？

答：二审法院应当组织调解，调解不成的，裁定撤销一审判决，发回重审。因为本案一审遗漏了必须参加诉讼的必要共同诉讼人王丙，二审法院对其请求只能调解，不能判决，以保证其上诉权益。